Apontamentos

Fonte: Aulas prácticas da Universidade Lusiada de lisboa

Professor : Doutor ANDRÉ FILIPE DOS SANTOS DE CAMPOS

FILOSOFIA DO DIREITO

TEXTOS DE APOIO

Juspositivismo científico

«L’homme naturel, isolé, naissant libre et indépendant des autres hommes, et ayant des droits constitués par cette liberté, cette indépendance même, est une abstraction sans réalité. [...] La doctrine individualiste conduit ainsi à la notion d’un droit idéal, absolu, qui serait le même dans tous les temps, dans tous les pays, et dont les hommes se rapprocheraient constamment davantage, malgré certains moments de régression partielle. Cette conséquence condamne encore la doctrine individualiste, car la notion d’un droit idéal, absolu, est anti-scientifique. Le droit est un produit de l’évolution humaine, un phénomène social, sans doute d’un ordre différent de celui des phénomènes physiques, mais qui pas plus qu’eux ne se rapproche d’un idéal, d’un absolu. On peut bien dire que le droit d’un tel peuple est supérieur au droit de tel autre, mais ce ne peut être qu’une comparaison toute relative, elle implique, non pas que le droit de l’un se rapproche plus que le droit de l’autre d’un idéal juridique absolu, mais seulement que le droit de l’un est mieux adapté, à un moment donné, aux besoins, aux tendances de ce peuple que le droit de l’autre.»

Léon Duguit, Manuel de Droit Constitutionnel [1911], Paris, E. de Boccard, 3ª ed., 1918, pp. 5-6.

«A posição do homem de ciência, como tal, está definida pela própria situação relativa da Ciência e do Direito; como vimos na crítica acima feita, um grande trabalho há a fazer para conduzir lentamente, e nos limites do possível, o Direito para o campo científico […]. O Direito pertence à categoria do que podemos chamar o grupo das ciências psico-objectivas: são essas as ciências que têm de contar com a condição limitante, e essa condição estabelece uma posição muito particular, e, como consequência, métodos e critérios especiais. […] A moderna psico-somática mostra-nos já a forma de correlacionar os dois campos, ou as duas grandes faces do problema do Direito: o subjectivo e o objectivo. É por um método análogo que se poderá um dia, depois de escolhido e sistematizado o material objectivo e subjectivo, encontrar as verdadeiras bases científicas do direito. […] Fazer do Direito, como da Sociologia, um símile forçado da física, da química ou da biologia, é tão absurdo, tão anti-científico, como povoá-lo de entidades, princípios e substâncias metafísicas; e a razão é que não possuímos hoje o instrumento mental com que fazer uma tal redução, como não conhecemos hoje nenhuma posição intelectual que nos permita ver as coisas sob tal prisma. Por outro lado, procurar atingir a Verdade, directamente a fundo, é perfeitamente o contrário da Ciência, para quem a verdade é um limite, para o qual tudo tende em contínua progressão, sem o atingir.»

Abel Salazar, “A ciência e o direito”, Vida Contemporânea, n.º 22, 1936, pp. 985-6.

Neo-idealismo português

«Assim, antes de mais nada, a nova direcção idealista é, na sua essência, um movimento crítico, um movimento de protesto contra o dogmatismo científico a que levou o positivismo.»

Paulo Merêa, Idealismo e Direito, Coimbra, 1913, p. 17.

«Um outro traço característico da moderna corrente filosófica é o ser uma corrente pluralista. Nem isto deve admirar-nos, já que ela é, como acabamos de ver, essencialmente anti-racionalista, e o racionalismo é, por sua vez, no dizer de James, sempre monista. O racionalismo parte, com efeito, do “tudo”, do “universal”, ligando a máxima importância à unidade das coisas, enquanto, no extremo oposto, o empirismo, essencialmente pluralista, toma o seu ponto de partida na moles indigesta dos factos para chegar ao “tudo” como colecção. Sob este aspecto, o neo-idealismo representa, pois, uma reacção salutar contra a tendência intelectualista para reduzir o múltiplo ao uno, o composto ao simples, o diverso ao idêntico.»

Paulo Merêa, Idealismo e Direito, Coimbra, 1913, p. 22.

«Que os direito subjectivos não sejam, pois, “poderes individuais existente de per si”, “impondo-se como tais às necessidades sociais”, são verdades sabidas, águas passadas, coisas em que não vale a pena insistir. Mas nem por isso os direitos deixam de ser – como diz Saleilles – “poderes reconhecidos pela opinião como necessidades individuais, relações estabelecidas pelo espírito entre a vontade operante e os resultados sociais que ela deve produzir e que lhes são garantidos pela vontade geral, como intérprete da colectividade”. Nem por isso eles deixam de ser – como diz Hauriou – outros tantos poderes “exigidos em título”, isto é, “reconhecidos oficialmente pela sociedade em virtude do seu valor social”. É que a vida civil não consiste n’um amontoado inorgânico de situações subjectivas, realizadas pela coincidência externa e momentânea do direito objectivo com as manifestações da vontade individual, mas sim “na elevação dos direitos à categoria de títulos que se conservam indefinidamente, sem necessidade da sua detenção actual”.»

Paulo Merêa, Idealismo e Direito, Coimbra, 1913, pp. 50-1.

«Ninguém melhor que o imortal Ihering põe em relevo a função altamente nobilitante da “luta pelo direito”. Com a sua intuição genial e o seu admirável senso filosófico, ele compreendeu bem que não é na razão, mas sim no sentimento que reside a primordial fonte psicológica do direito. Por isso ele insiste no valor ideal, diverso e quasi diríamos independente do seu valor material, egoístico, interesseiro. Por isso ele faz a calorosa e eloquente apologia da defesa individual do direito – esse imperativo categórico que uma vez interior nos segreda e aconselha, proibindo-nos que recuemos, pregando-nos uma viril resistência à injustiça, mostrando-nos a falta de dignidade e de carácter que é sucumbir cobardemente ao ultraje dos nossos próprios direitos.»

Paulo Merêa, Idealismo e Direito, Coimbra, 1913, p. 53.

Neo-kantismo jurídico

«Just law does not stand outside of positive law as a kind of norm with non-legal requirements; it is not identical in concept with law that we strive to attain, in contradistinction to historically given law; and its peculiarity does not lie in the special form of its actual origin. Just law is positive law whose content has certain objective qualities. It applies to all law, past, present, future. It denotes a critical treatment of a historically growing legal content, in so far as it classifies it systematically as just or unjust.»

«We must find out what we actually mean when we speak of a legal command as just or unjustified. We appeal here to our inner experience. The subject of our consideration is the law as historically given. The peculiarity of our investigation consists only in this, that in considering the content of the law as an empirical product, we, for the present, direct our attention to those constituent elements (and to their unitary conception) which are found in every historically given law, and which are calculated to give to this so originated legal content the quality of justice. Accordingly we find the conditioning elements and their unity by analyzing a historically given object, and by reflecting upon our experience of this object. It remains to remove a misunderstanding, which supposes that our investigation has to do with a seeking and finding “a priori”. The validity of the conditions which constitute the objective justice of a historically given legal content is naturally universal and absolute; for we have to do with a formal quality of a material otherwise subject to change. But the proof of the characteristics of those uniform conditions and of the appropriate formula in which they are comprehended is based exclusively upon the treatment of an object of experience, namely the law as historically conditioned in its specific elements.»

Rudolf Stammler,  Die Lehre von dem richtigen Rechte [1902], trad. The Theory of Justice, The Lawbook Exchange, Union, 2000, pp. 19 e 136.

«Dessa maneira, na diferença entre justiça e equidade, manifesta-se a distinção metodológica, já apontada anteriormente, entre uma evolução dedutiva do direito justo a partir de princípios fundamentais universais, e um conhecimento indutivo do direito justo, segundo a “natureza da coisa”. A equidade é a justiça do caso singular, e portanto a sua consideração não nos obriga a alterar algo em nossa fórmula: o direito é a realidade cujo sentido é servir a justiça

«Podemos resumir a essência da regulação jurídica como sendo de natureza positiva mas, simultaneamente, normativa, social e geral e, nesse sentido, determinar o direito como o conjunto das regulações gerais para a vida humana em comum.    Essa determinação conceptual não se obteve indutivamente a partir das manifestações jurídicas individuais, mas derivou-se dedutivamente da ideia de direito. Logo, não é de natureza jurídica, mas pré-jurídica, isto é, de carácter apriorístico em relação à ciência do direito. O conceito de direito não é um conceito usual, casual, mas universal e necessário; e o direito não o é porque os fenómenos jurídicos individuais permitem ser por ele regulados, mas, inversamente, os fenómenos jurídicos somente são “jurídicos” porque o conceito de direito os contém. Os fenómenos jurídicos não colocaram democraticamente o conceito de direito acima de si, mas este, pela “graça divina”, quer dizer, pela graça da ideia obteve o domínio sobre eles. Somente quando contemplamos o caos do dado na perspectiva do conceito de direito, separam-se, tal qual a terra e a água pela palavra do Criador, o essencial jurídico do inessencial jurídico. Quando se concebe o direito (segundo as palavras de Savigny) como “a própria vida dos homens, vista de determinado aspecto”, contemplada de determinada perspectiva, esse ponto de vista constitutivo para o mundo jurídico é precisamente o conceito a priori do direito.»

Gustav Radbruch, Rechtsphilosophie [1934, 3.ª ed.], trad. Filosofia do Direito, São Paulo, Martins Fontes, 2004, pp. 51-2 e 53-4.

«Quais são as relações entre a forma lógica e as proposições jurídicas? Toda a proposição, todo o dado da experiência jurídica deve trazer o cunho da referida forma. De contrário, não pertenceria à experiência jurídica. A forma lógica, portanto, reencontra-se em todas as possíveis manifestações do Direito. Ela constitui o elemento universal inerente a cada facto jurídico singular. Em relação à forma lógica, todos os casos da possível experiência jurídica são acidentais. Esta é constante, o conteúdo é mutável. Podemos nós extrair a noção de forma lógica da experiência jurídica? Se a pergunta for entendida no seu devido alcance, devemos responder negativamente: a experiência jurídica nunca nos poderá fornecer a forma, ou seja, o conceito universal do Direito, porque é, como toda a experiência, particular por natureza. Sem dúvida, em cada caso da experiência jurídica nós encontramos a forma actuada, mas sempre ligada a um elemento contingente e acidental, que é o conteúdo. A observação dos dados empíricos, dos fenómenos jurídicos, não pode conduzir, só de per si, à determinação do conceito formal do Direito, pois já pressupõe, ela própria, esse conceito. Ao examinarmos os factos históricos, em geral, se desejarmos distinguir entre estes os jurídicos, forçosamente recorreremos à noção implítica em nossa mente. É ela que nos permite separar o jurídico do não jurídico: o que pertence à espécie lógica do Direito e o que dela está excluído. O critério é, pois logicamente, anterior à observação, à escolha dos dados. Só uma ilusão pode levar à convicção de que o emprego do método histórico-comparativo nos levaria a definir o conceito de Direito.»

Giorgio Del Vecchio, Lições de Filosofia do Direito, trad. António José Brandão, 5.ª ed., Coimbra, Arménio Amado, 1979, pp. 340-1.

«Para poder responder a esta pergunta, a primeira coisa a fazer, antes de tudo, é distinguir rigorosamente na ideia de direito o seu valor formal dos seus valores materiais ou de conteúdo. O seu valor formal mais alto, sabêmo-lo já, chama-se justiça. Encontrámo-lo entre os ingredientes a priori do conceito de direito, significando a ordem perfeita dentro dum todo de personalidades livres e iguais que são os homens. Como disse Radbruch, a justiça é a “estrela polar” da ideia de direito. E que esta ideia e este valor, assim entendidos, constituem algo de valioso em si mesmo, de uma validade absoluta e universal, agora e sempre, não há certamente ninguém que o conteste. Mas, como dissemos também, trata-se dum valor puramente formal, susceptível de ser invocado por todos e colocado ao serviço de todos os conteúdos sociais.»

«Chegamos assim a um conceito de Direito natural semelhante aos de Suárez, de Stammler e Del Vecchio, ou seja, um Direito natural de conteúdo variável, a que já acima nos referimos. A sua forma ser-lhe-á fornecida pelos valores espirituais formais, de que falamos. A sua matéria estará representada pelos valores vitais mais concretos, tributários das várias situações da vida. É este o também chamado problema das relações entre a razão e a história, entre a lei imutável e a relatividade dos condicionalismos históricos, entendendo aqui por razão e lei imutável os valores do espírito, e por história e relatividade dos condicionalismos a própria vida com os seus valores vitais.»

L. Cabral de Moncada, Filosofia do Direito e do Estado, Coimbra Editora, vol. II, 1966, pp. 289 e 301-2.

Filosofia dos valores

«On the other hand, I am of the opinion that this Kantian colossus of steel and bronze obstructs the way of philosophy toward a concrete and evidential theory of moral values (which is at the same time independent of positive psychological and historical experience), toward the order of ranks of these values and the norms based on them. Kant’s work therefore bars us from any true insight into the place of moral values in man’s life. As long as Kant’s terrifyingly sublime formula, with its emptiness, remains valid as the only evidential result of all philosophical ethics, we are robbed of the clear vision of the fullness of the moral world and its qualities as well as of the conviction which we might have that this world is something binding

Max Scheller, Der Formalismus in der Ethik und die materiale Wertethik [1966], trad. Formalism in ethics and non-formal Ethics of Values, Northwestern University Press, 1973, p. 6.

«O problema filosófico do Direito fica, portanto, correctamente focado, quando adescrito ao problema das relações entre dois valores: o do Direito e o da Justiça. Relações estas que, atendendo à essência racional e espiritual do homem, se estruturam na estreita dependência entre um valor imponível – o Direito – e um valor, que torna possível e valiosa essa imposição – a Justiça.»

«Os valores relacionam-se de diferente modo com as figuras reais. Entre ambos, encontra-se o homem. É ele que intui o valor. […] Por seu intermédio adquirem os seres reais significado valioso, enquanto o seu ser encontrado e o ser conhecido pelo homem lhe dão o pretexto para intuir o valor. Mas por seu intermédio, também, o “dever-ser” descoberto inspira tendências volitivas, apresenta-se como norma possível de actos possíveis, orientados para fins valiosos. E é o homem, finalmente, quem obedece a normas e impõe normas ao agir próprio e alheio.  Não admira, portanto, que seja o mesmo homem a descobrir também um valor à imposição das normas do agir em comum.»

«A Justiça não é, portanto, um mito. Nem tão pouco direito ideal. Ela manifesta-se na vida como qualquer coisa de real, por todos emocionalmente conhecida: o valor de imposição do Direito – o valor da desigualdade que cada um deseja efectivar em-si através da igualdade que torna todos solidários perante o todo. Debaixo deste aspecto, influi no direito objectivado, – enquanto este, por virtude da sua destinação à vida em comum, tem de atender ao seu valor de imposição. Legislador positivo e intérpretes não a podem ignorar.»

António José Brandão, O Direito. Ensaio de Ontologia Jurídica, Lisboa, 1942, pp. 24-6 e 238.

Tridimensionalidade do Direito

«A análise fenomenológica da experiência jurídica, confirmada pelos dados históricos sucintamente lembrados, demonstra que a estrutura do Direito é tridimensional, visto como o elemento normativo, que disciplina os comportamentos individuais e coletivos, pressupõe sempre uma dada situação de facto, referida a valores determinados. É preciso observar que a unidade ou correlação essencial existente entre os aspectos fático, axiológico e prescritivo do Direito não foi logo claramente percebida pelos juristas e jusfilósofos, os quais, como vimos, foram antes tentados a compreender o fenómeno jurídico à luz de um ou de dois dos elementos discriminados [...].»

«A concepção tridimensional do direito dá-nos a razão de muitos fatos à primeira vista de difícil compreensão. Se o fenómeno jurídico pressupõe fato, valor e norma, um mesmo imperativo legal é suscetível de produzir consequências diversas. Da mesma forma, regras diferentes podem conduzir a conclusões análogas, sem com isto ser afetada a natureza científica da Jurisprudência.»

Miguel Reale, Filosofia do Direito, São Paulo, Editora Saraiva, 3ª ed., 1999, pp. 511 e 582.

«Segundo esta versão, “a estrutura essencial da experiência jurídica é tridimensional”, isto é, o direito tem um carácter fáctico-axiológico-normativo: facto, valor e norma são, pois, factores e momentos insuprimíveis do direito, elementos que nele se correlacionam dialecticamente, numa unidade integrante.   Esta essencial composição tricotómica do direito reflecte-se já, de alguma sorte, na definição que demos do direito e nos comentários que tecemos em torno dela. Transpareceu, com efeito, que no direito coexistem, em indissolúvel união, uma componente axiológica (a justiça, que preside à ordenação jurídica), uma dimensão normativa (a ordenação jurídica expressa um dever ser) e um elemento fáctico (a ordenação jurídica é um facto humano e social).»

Mário Bigotte Chorão, Introdução ao Direito. Vol. I – O Conceito de Direito, Coimbra, Almedina, 1988, pp. 65.

Neo-hegelianismo português

«Revertendo à concepção da “filosofia do Direito”, com maior clareza podemos agora concluir que seu mais fundo sentido será esse de o direito a si mesmo se pensar, de o direito se constituir sujeito de filosofia, de o direito se saber e se conhecer, de o direito ser para si. Noutros termos poderemos dizer que tal direito assim considerado se torna exigente de uma autonomia, portanto de uma liberdade, e de uma existência, portanto de uma necessidade, que é o que constitui o conceito como unidade da subjectividade e da objectivação que a torna real.»

Orlando Vitorino, Introdução filosófica à Filosofia do Direito de Hegel, Lisboa, Sociedade de Expansão Cultural, 1961, p. 26.

Teoria Pura do Direito

«Dizer que uma norma que se refere à conduta de um indivíduo “vale” (é “vigente”) significa que ela é vinculativa, que o indivíduo se deve conduzir do modo prescrito pela norma. Já anteriormente, num outro contexto, explicámos que a questão de saber por que é que uma norma vale – quer dizer: por que é que o indivíduo se deve conduzir por tal forma – não pode ser respondida com a simples verificação de um facto da ordem do ser, que o fundamento de validade de uma norma não pode ser um facto. Do facto de algo ser não pode seguir-se que algo deve ser; assim como do facto de algo dever ser se não pode seguir que algo é. O fundamento de validade de uma norma apenas pode ser a validade de uma outra norma. Uma norma que representa o fundamento de validade de uma outra norma é figurativamente designada como norma “superior”, por confronto com uma norma que é, em relação a ela, a norma “inferior”.»

«Como já notámos, a norma que representa o fundamento de validade de uma outra norma é, em face desta, uma norma superior. Mas, a indagação do fundamento de validade de uma norma não pode, como a investigação da causa de um determinado efeito, perder-se no interminável. Tem de terminar numa norma que se pressupõe como a última e a mais elevada. Como norma mais elevada, ela tem de ser pressuposta, visto que não pode ser posta por uma autoridade – cuja competência teria de se fundar numa norma ainda mais elevada. A sua validade já não pode ser derivada de uma norma mais elevada, o fundamento da sua validade já não pode ser posto em questão. Uma tal norma, pressuposta como a mais elevada, será aqui designada como “norma fundamental” (Grundnorm).»

Hans Kelsen, Reine Rechtslehre [1934], trad. Teoria Pura do Direito, Coimbra, Almedina, 7.ª ed., 2008, pp. 215 e 216-7.

«Tem-se oposto à teoria jurídica positivista da Teoria Pura do Direito que ela própria apenas é uma teoria jusnaturalista, pois que vê o fundamento da validade do direito positivo na por ela chamada norma fundamental, ou seja, afinal, numa norma que se situa ela própria fora do direito positivo. É verdade que a norma fundamental não é uma norma do direito positivo, isto é, de uma ordem coactiva globalmente eficaz posta através da legislação ou do costume. Este é, porém, o único ponto em que existe uma certa semelhança entre a teoria da norma fundamental e a do jusnaturalismo. [...] A norma fundamental determina tão-só o fundamento de validade, não o conteúdo de validade do direito positivo. Este fundamento de validade é completamente independente do conteúdo de validade. [...] A norma fundamental de uma ordem jurídica positiva não é de forma alguma uma norma de justiça. Por isso, o direito positivo, isto é, uma ordem coactiva criada pela via legislativa ou consuetudinária e globalmente eficaz, nunca pode estar em contradição com a sua norma fundamental, ao passo que esta mesma ordem pode muito bem estar em contradição com o direito natural, que se apresenta com a pretensão de ser o direito justo.»

Hans Kelsen, A Justiça e o Direito Natural [1960], trad. J. Baptista Machado, Coimbra, Almedina, 2001, pp. 151-2.

Juspositivismo(s)

«A regra de reconhecimento, que faculta os critérios através dos quais a validade das outras regras do sistema é avaliada, é, num sentido importante que tentaremos clarificar, uma regra última: e onde, como é usual, há vários critérios ordenados segundo a subordinação e a primazia relativa, um deles é supremo

«Em primeiro lugar, [Dworkin] ignora o meu reconhecimento explícito de que a regra de reconhecimento pode incorporar, como critérios de validade jurídica, a conformidade com princípios morais ou com valores substantivos; por isso, a minha doutrina é aquilo que tem sido designado como “positivismo moderado” e não, como na versão de Dworkin acerca da mesma, positivismo “meramente factual”. Em segundo lugar, não há nada no meu livro que sugira que os critérios meramente factuais fornecidos pela regra de reconhecimento devam ser unicamente questões de pedigree; podem ser, em vez disso, constrangimentos materiais sobre o conteúdo da legislação, tais como os Décimo-Sexto ou Décimo-Nono Aditamentos à Constituição dos Estados Unidos, respeitantes ao estabelecimento da religião ou às restrições ao direito de voto.»

Herbert L. A. Hart, O Conceito de Direito [1961], Lisboa, Fundação Calouste Gulbenkian, 2001, pp. 117 e 312.

«I will argue for the truth of the strong social thesis [... ]. I shall rename the strong social thesis ‘the sources thesis’. A ‘source’ is here used in a somewhat technical sense (which is, however, clearly related to traditional writings on legal sources). A law has a source if its contents and existence can be determined without using moral arguments (but allowing for arguments about people’s moral views and intentions, which are necessary for interpretation, for example).»

«Not all authoritative rulings are laws, not all systems of such rules are legal systems. But marking a rule as legally binding is marking it as an authoritative ruling. This marking-off of authoritative rulings indicates the existence in that society of an institution or organization claiming authority over members of the society that is holding them bound to conform to certain standards just because they were singled out by that purported authority regardless of whether or not they are justifiable standards on other grounds. Since it is of the very essence of the alleged authority that it issues rulings which are binding regardless of any other justification, it follows that it must be possible to identify those rulings without engaging in a justificatory argument, i.e. as issuing from certain activities and interpreted in the light of publicly ascertainable standards not involving moral argument.»

Joseph Raz, The Authority of Law: Essays on Law and Morality, Oxford, Clarendon Press, 1979, pp. 47 e 51-2.

Realismo jurídico

«This doing of something about disputes, this doing of it reasonably, is the business of law. And the people who have the doing in charge, whether they be judges or sheriffs or clerks or jailers or lawyers, are officials of the law. What these officials do about disputes is, to my mind, the law itself

Karl Llewellyn, The Bramble Bush: Some Lectures on Law and Its Study [1930], New York, Oceana Publications, 1960, p. 3.

«The leading idea of this work is to carry, in the field of law, the empirical principles to their ultimate conclusions. From this idea springs the methodological demand that the study of law must follow the traditional patterns of observation and verification which animate all modern empirical science; and the analytical demand that the fundamental legal notions must be interpreted as conceptions of social reality, the behaviour of man in society, and as nothing else. For this reason, I reject the idea of a specific a priori “validity” which raises the law above the world of facts, and reinterpret validity in terms of social facts; I reject the idea of an a priori principle of justice as a guide for legislation (legal politics), and discuss the problems of legal politics in a relativistic spirit, that is, in relation to hypothetical values accepted by influential groups in the society; and, finally, I reject the idea that legal cognition constitutes a specific normative cognition, expressed in ought-propositions, and interpret legal thinking formally in terms of the same logic as that on which other empirical sciences are based (is-propositions).»

«As we have seen, the idea of justice resolves itself into the demand that a decision should be the result of the application of a general rule. Justice is the correct application of a law, as opposed to arbitrariness. Justice, therefore, cannot be a legal-political yardstick or an ultimate criterion by which a law can be judged. To assert that a law is unjust is, as we have seen, nothing but an emotional expression of an unfavourable reaction to the law. To declare a law unjust contains no real characteristic, no reference to any criterion, no argumentation. The ideology of justice has thus no place in a reasonable discussion of the value of laws. This is not to say that there is no connection between the law in force and the idea of justice. Within this idea two points can be distinguished: first, the demand that there shall be a law as the basis of a decision; secondly, the demand that the decision shall be a correct application of a law.»

Alf Ross, On Law and Justice [1958], The Lawbook Exchange, Clark, 2004, pp. ix-x e 280-1.

Jusnaturalismo(s)

«But it is by virtue of natural law that the law of Nations and positive law take on the force of law, and impose themselves upon the conscience. They are a prolongation or an extension of natural law, passing into objective zones which can less and less be sufficiently determined by the essential inclinations of human nature. For it is natural law itself which requires that whatever it leaves undetermined shall subsequently be determined, either as a right or a duty existing for all men, and of which they are made aware, not by knowledge through inclination, but by conceptual reason – that’s for jus gentium – or – this is for positive law – as a right or a duty existing for certain men by reason of the human and contingent regulations proper to the social group of which they are a part. Thus there are imperceptible transitions (at least from the point of view of historical experience) between Natural Law, the Law of Nations, and Positive Law. There is a dynamism which impels the unwritten law to flower forth in human law, and to render the latter ever more perfect and just in the very field of its contingent determinations. It is in accordance with this dynamism that the rights of the human person take political and social form in the community.»

Jacques Maritain, Man and the State, Chicago, University of Chicago Press, 1951, pp. 99-100.

«What are principles of natural law? [...] There is (i) a set of basic practical principles which indicate the basic forms of human flourishing as goods to be pursued and realized, and which are in one way or another used by everyone who considers what to do, however unsound his conclusions; and (ii) a set of basic methodological requirements of practical reasonableness (itself one of the basic forms of human flourishing) which distinguish sound from unsound practical thinking and which, when all brought to bear, provide the criteria for distinguishing between acts that (always or in particular circumstances) are reasonable-all-things-considered (and not merely relative-to-a-particular purpose) and acts that are unreasonable-all-things-considered, i.e. between ways of acting that are morally right or morally wrong – thus enabling one to formulate (iii) a set of general moral standards.»

John Finnis, Natural Law and Natural Rights, , Oxford, Clarendon Law Series, 1980, p. 23.

«De tudo resulta haver no homem três princípios básicos de actuação cuja consideração é fundamental para o nosso objectivo: antes de mais, o homem é dominado pela exigência ontológica de realização do seu fim último, exigência comum a todos os seres, mas manifestada no homem acima de tudo pelo apetite racional que constitui a vontade; em segundo lugar, o homem é dotado de autonomia para que esse fim seja exercido com adesão pessoal e com a consciência e a responsabilidade próprias de um ser racional e livre; finalmente, evidencia-se no homem a necessidade racional de aplicar a sua autonomia ao cumprimento do fim último, o que representa o dever de ser fiel a esse fim, dever que constitui o elemento coordenador dos dois aspectos antecedentes – é o princípio que vincula e harmoniza a exigência de um fim predeterminado e fixo com a autonomia radical da pessoa humana.   O dever constitui por esta forma um elemento integrante e essencial da própria estrutura da personalidade e representa a participação do homem, como ser racional e livre, na razão e vontade divinas, que são fontes de todo o universo e de toda a ordem nele estabelecida. Porque assim é, o dever exprime uma ordem transcendente e absoluta dotada de validade universal; revela, por isso, a existência de uma lei, que não é mais do que a aplicação da lei eterna que rege todo o universo aos actos do homem como ser racional e livre.»

«Partindo da exigência ontológica da realização de um fim último, predeterminado e fixo, e, a par dela, da autonomia radical do homem, logo tivemos de reconhecer o dever básico de fidelidade àquele fim, como meio essencial de ajustar a este aquela autonomia. Esse dever básico revela a existência de leis destinadas a conformar com esse fim as actividades parcelares do homem e que tendem a desenvolver-se em diversos planos e sentidos – leis naturais e leis positivas, leis morais e leis jurídicas, estas últimas ainda com a tendência para se diversificarem em ordens distintas, segundo as comunidades em que se formam. Estas leis brotam, assim, naturalmente, do próprio dever básico de fidelidade ao fim último e não representam, por isso, meros limites convencionais à liberdade do homem, como pretendia o liberalismo, nem simples normas arbitrárias derivadas da necessidade social ou do capricho da autoridade; enquanto são conformes à lei natural, derivam, antes, do modo de ser próprio do homem, e por isso, conquanto diversas entre si, fundam-se todas nos mesmos princípios básicos e correspondem a aspectos essenciais da estrutura da vida humana.»

Manuel Gomes da Silva, “Esboço de uma concepção personalista do direito: reflexões em torno do cadáver humano para fins terapêuticos e científicos”, Revista da Faculdade de Direito de Lisboa, vols. XVII e XVIII, Lisboa, 1964, pp. 116-7 e 128.

A moralidade do Direito: procedimentalismo

«What I have called the internal morality of law is in this sense a procedural version of natural law, though to avoid misunderstanding the word “procedural” should be assigned a special and expanded sense so that it would include, for example, a substantive accord between official action and enacted law. The term “procedural” is, however, broadly appropriate as indicating that we are concerned, not with the substantive aims of legal rules, but with the ways in which a system of rules for governing human conduct must be constructed and administered if it is to be efficacious and at the same time remain what it purports to be.»

«One deep affinity between legality and justice has often been remarked and is in fact explicitly recognized by Hart himself (p. 202). This lies in a quality shared by both, namely, that they act by known rule. The internal morality of the law demands that there be rules, that they be made known, and that they be observed in practice by those charged with their administration. These demands may seem ethically neutral so far as the external aims of law are concerned. Yet, just as law is a precondition for good law, so acting by known rule is a precondition for any meaningful appraisal of the justice of law. “A lawless unlimited power” expressing itself solely in unpredictable and patternless interventions in human affairs could be said to be unjust only in the sense that it does not act by known rule. It would be hard to call it unjust in any more specific sense until one discovered what hidden principle, if any, guided its interventions. It is the virtue of a legal order conscientiously constructed and administered that it exposes to public scrutiny the rules by which it acts.»

Lon Fuller, The Morality of Law, Yale University Press, 1964, pp. 96-7 e 157-8.

A Filosofia do Direito como filosofia prática

«Every philosophy of law is implicitly or explicitly an expression of a concept of law. All concepts of law derive from the interpretation and weighing of three elements: (1) due enactment, (2) social efficacy, and (3) substantial correctness. Somebody who solely concentrates on due enactment and social efficacy, not giving any weight to substantial correctness in a definition of law advocates a positivist concept of law. Hans Kelsen’s theory is an example for such a concept. His famous sentence “Therefore, any content whatever can be law” expresses this clearly. The most extreme antipode to legal positivism is held by those who define the law exclusively by its substantial correctness. Such a pure notion of natural law is not interesting for someone who wants to recognise, follow, interpret, and apply the valid law. The decisive question concerning the adequacy of a concept of law is therefore not whether substantial correctness rather than due enactment and social efficacy should define the law, but instead whether substantial correctness should do so in addition.   Enactment and efficacy form the real or institutional side of the law whereas correctness forms its ideal or discursive dimension. My thesis is that an adequate concept of law can only derive from a nexus of the two. This connection can only be achieved in a comprehensive theory of the legal system. The discourse theory of the democratic constitutional state provides such a theory. I will try to develop this theory in four steps. The first step deals with the foundation underlying the whole, the claim to correctness. It will be shown that this claim is necessarily connected with law. Succeding so, the germ is found which is to burst the positivist concept of law. Yet, the content of the claim to correctness is still left open at this stage. A first specification is made in a second step which deals with discourse theory as a theory of practical correctness. This will show not only the possibilities but also the limits of discursive rationality. The latter will lead us to the third step: the necessity of law. The necessity of law does not imply the dismissal of discursive rationality. This is to be explained in the fourth step which is about the nexus of the real or institutional and the ideal or discursive on the different levels of the legal system.»

Robert Alexy, “My Philosophy of Law: The Institutionalisation of Reason”, in Luc J. Wintgens (ed.), The Law in Philosophical Perspectives, Dordrecht, Kluwer, 1999, pp. 23-4.

«Tais limites caracterizam mesmo essencialmente o papel da razão no direito. O direito é, por assim dizer, razão prática limita­da. Não há várias espécies de razão institucional, senão não se poderia fazer uma verdadeira crítica interna das instituições e entre elas do direito, para lá de meras correcções técnicas. Penso que há uma crítica do direito que ganha vigência como par­te dele e que conduz à correcção do direito e, por vezes, à sua alteração mais profunda. Trata-se, contra a opinião do positi­vismo jurídico e de Bentham, o seu maior representante, de uma crítica jurídica e não moral. As regras desta crítica jurídica são as da filosofia prática com algumas limitações racionais. Mas porque estas limitações são impostas pela própria razão, têm por sua vez um limite racional que se manifesta nos casos de desobediência jurídica e do direito de resistência e na teoria da revolução. O direito é, assim, razão prática racionalmente limitada. E a ciência do direito deveria, por consequência, considerar-se como uma espécie de ética aplicada e, portanto, como filosofia do direito em aplicação.»

José de Sousa e Brito, “O direito como conceito limitado de justiça”, Telos. Revista Iberoamericana de estudios utilitaristas, V, n.º 2, 1996, p. 20.

O Direito como “integridade”

«Like conventionalism, law as integrity accepts law and legal rights wholeheartedly. It answers the second question, however, in a very different way. It supposes that law’s constraints benefit society not just by providing predictability or procedural fairness, or in some other instrumental way, but by securing a kind of equality among citizens that makes their community more genuine and improves its moral justification for exercising the political power it does. Integrity’s response to the third question – its account of the character of consistency with past political decisions that law requires – is correspondingly different from the answer given by conventionalism. It argues that rights and responsabilities flow from past decisions and so count as legal, not just when they are explicit in these decisions but also when they follow from the principles of personal and political morality the explicit decisions presuppose by way of justification.»

«Law is also different from justice. Justice is a matter of the correct or best theory of moral and political rights, and anyone’s conception of justice is his theory, imposed by his own personal convictions, of what these rights actually are. Law is a matter of which supposed rights supply a justification for using or withholding the collective force of the state because they are included in or implied by actual political decisions of the past. Once again, however, this statement of the difference is neutral among different theories about the role a person’s convictions about justice should play in forming his convictions about law. The concept permits, as available conceptions, theories that insist that when the content of a political decision is in some way unclear, justice plays a part in deciding what legal rights in fact follow from that decision. The concept permits, that is, conceptions reminiscent of some of the theories I called natural law theories in Chapter I, though under our new picture these are not semantic theories but general interpretations of legal practice. It also permits opposing conceptions that reject this suggested influence of justice over law and so remind us of legal positivism. And it also permits skeptical conceptions like legal pragmatism, which insist that law, conceived as a matter of rights over what forward-looking justice would otherwise demand, is empty.»

Ronald Dworkin, Law’s Empire, Harvard University Press, 1986, pp. 95-8.

Jurisprudencialismo

«Enunciemo-lo ainda de outra forma e numa só palavra: o pensamento jurídico deve servir a ideia de direito e não a ideia de ciência, já que é essencialmente “jurisprudência” (ou doutrina jurisprudencial) e não “teoria”; o seu valor último é a justiça e não a verdade. Sem que isto queira significar – é evidente – que a justiça não exija a verdade ou se possa realizar contra a verdade, pois quer só significar, por um lado, que a verdade e a justiça definem duas intencionalidades específicas e distintas, em termos de se poder dizer com J. Rawls que “justice is the first virtue of social institutions, as truth is of systems of thought (…); being first virtues of human activities, truth and justice are uncompromising”; e, por outro lado, que a preocupação de constituir o pensamento jurídico como pensamento de verdade ou de ciência, i. é, como uma ciência e na perspectiva de uma certa concepção de ciência, não poderá legitimar que nele se omita ou sequer se neutralize a sua intenção e o seu compromisso prático-normativos, de modo que metodologicamente se o forme (deforme) para melhor satisfazer essa ideia de ciência em vez de normativo-metodologicamente melhor o orientar para servir a ideia de direito (i. é, a normativa intenção de justiça). E se é lícito pôr a questão de saber se o pensamento jurídico com esta intenção, e constituído metodologicamente de molde a com ela unicamente se preocupar, merece ou não ser epistemologicamente qualificado como “ciência” e de que tipo de ciência, é essa todavia uma questão posterior e que ao jurista como tal não importa directamente resolver.»

Castanheira Neves, “A unidade do sistema jurídico: seu problema e seu sentido (diálogo com Kelsen)”, Boletim da Faculdade de Direito, “Estudos de Homenagem ao Prof. Teixeira Ribeiro“, II, Universidade de Coimbra, Coimbra, 1979, pp. 84-7. Também in Digesta, vol. II, Coimbra, Coimbra Editora, 1995, pp. 109 ss.

Direito e Discurso Legitimador

«To obtain sufficiently selective criteria for the distinction between the principles of democracy and morality, I start with the fact that the principle of democracy should establish a procedure of legitimate lawmaking. Specifically, the democratic principle states that only those statutes may claim legitimacy that can meet with the assent (Zustimmung) of all citizens in a discursive process of legislation that in turn has been legally constituted. In other words, this principle explains the performative meaning of the practice of self-determination on the part of legal consociates who recognize one another as free and equal members of an association they have joined voluntarily.»

«In contrast to naturally emergent rules, whose validity can be judged solely from the moral point of view, legal norms have an artificial character; they constitute an intentionally produced layer of action norms that are reflexive in the sense of being applicable to themselves. Hence the principle of democracy must not only establish a procedure of legitimate lawmaking, it must also steer the production of the legal medium itself. The democratic principle must specify, in accordance with the discourse principle, the conditions to be satisfied by individual rights in general, that is, by any rights suitable for the constitution of a legal community and capable of providing the medium for this community’s self-organization. Thus, along with the system of rights, one must also create the language in which a community can understand itself as a voluntary association of free and equal consociates under law.    Corresponding to the two ways in which we have distinguished the principles of democracy and morality, then, are two tasks the required system of rights is supposed to solve. It should institutionalize the communicative framework for a rational political will-formation, and it should ensure the very medium in which alone this will-formation can express itself as the common will of freely associated legal persons.»

Jürgen Habermas, Faktizität und Geltung [1992], trad. Between Facts and Norms, Cambridge, Polity Press, 1996, pp. 110-1.

«Bem no fio da ideia de que o Discurso Jurídico é uma subespécie do Discurso Legitimador, sendo este a prolação do fenómeno comunicativo originário, põe-se a propósito do Discurso Jurídico a questão de saber como tornar “discursivo” ou racionalmente controlável aquilo que necessariamente antecede toda a discursividade porque é já um pressuposto estrutural da possibilidade da comunicação e, portanto, do discurso. A isto responderemos desde já que tal só se revela viável mediante a instituição (estabilização) de um quadro de linguagem específico, dentro do qual se torne possível uma comunicação e um discurso mais restrito, mas por isso mesmo mais produtivo e mais habilitante. É esta especificidade que permite o rigor do discurso e o seu controlo racional, e, mais ainda, confere ao jurista certo poder ou liberdade de “dispor”, por isso que lhe permite tomar a iniciativa e fazer com essa linguagem um jogo consciente. Dir-se-á, pois, que o Discurso Jurídico se desenvolveu e progrediu em relação a qualquer outro Discurso Legitimador porque aceitou modestamente as limitações que são impostas a qualquer acção humana eficaz, aceitou a “mediação” de uma “dogmática” ajustada à função do Direito e dos seus agentes na sociedade. É essa “dogmática” que constitui o cerne da linguagem específica do Discurso Jurídico.»

J. Baptista Machado, Introdução ao Direito e ao Discurso Legitimador, Coimbra, Almedina, 1991, p. 286.

Critical Legal Studies

«The critical legal studies movement has undermined the central ideas of modern legal thought and put another conception of law in their place. This conception implies a view of society and informs a practice of politics. »

«The critical legal studies movement has commited itself to another change in the conception of the relation of law to society, potentially equal in scope and importance to the shift to rights indifferent to social rank and place. Law and constitution are now to be seen as just the reverse of what prerevolutionary theory demanded. They become the denial rather than the reaffirmation of the plan of social division and hierarchy. The ideal aim of the system of rights, taken as a whole and in each of its branches, is to serve as a counterprogram to the maintenance or reemergence of any scheme of social roles and ranks that can become effectively insulated against the ordinarily available forms of challenge.»

Roberto M. Unger, The Critical Legal Studies Movement, Cambridge, MA, Harvard University Press, 1986.

Análise económica do Direito

«Since 1971, however, in a series of studies that is now quite extensive, I and others have examined the hypothesis that the common law is best explained as if the judges were trying to maximize economic welfare. [...] Common law adjudication brings the economic system closer to the results that would be produced by effective competition – a free market operating without significant externality, monopoly, or information problems.»

Richard Posner, The Economics of Justice, Cambridge, Harvard University Press, 1981, pp. 4-5.

«When the words “fairness and “equality” as used by lawyers and judges are analyzed carefully, they dissolve into considerations of consequence. A procedure is “fair” if it reasonably balances the risk of error against the cost of reducing error. And treatment is “unequal” in an invidious sense if the overall consequences of such treatment are bad. Like legal formalism, justice talk at the judicial level is mainly rhetoric, usually disguising pragmatic judgements. Where powerful moral intuitions or overwhelming public opinion point, notions of fairness, equality, liberty, justice, and so forth, being infinitely maleable, and conclusional rather than analytic, follow. Judges are not a moral vanguard, and the highfalutin words they use tend to be labels for convictions based on hunch and emotion. Rhetorical inflation, like sheer loquacity and impenetrable jargon, is one of the occupational hazards of adjudication, as of law generally.»

Richard Posner, Law, Pragmatism and Democracy, Cambridge, Harvard University Press, 2003, p. 67.

 

 

 

“Justice as Fairness”

«My aim is to present a conception of justice which generalizes and carries to a higher level of abstraction the familiar theory of the social contract as found, say, in Locke, Rousseau, and Kant. In order to do this we are not to think of the original contract as one to enter a particular society or to set up a particular form of government. Rather, the guiding idea is that the principles of justice for the basic structure of society are the object of the original agreement. They are the principles that free and rational persons concerned to further their own interests would accept in an initial position of equality as defining the fundamental terms of their association. These principles are to regulate all further agreements; they specify the kinds of social cooperation that can be entered into and the forms of government that can be established. This way of regarding the principles of justice I shall call justice as fairness.     Thus we are to imagine that those who engage in social cooperation choose together, in one joint act, the principles which are to assign basic rights and duties and to determine the division of social benefits. Men are to decide in advance how they are to regulate their claims against one another and what is to be the foundation charter of their society. Just as each person must decide by rational reflection what constitutes his good, that is, the system of ends which it is rational for him to pursue, so a group of persons must decide once and for all what is to count among them as just and unjust. The choice which rational men would make in this hypothetical situation of equal liberty, assuming for the present that this choice problem has a solution, determines the principles of justice»

John Rawls, A Theory of Justice [1971], Oxford University Press, 1999, pp. 10-1.

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