REGULAMENTOS INDEPENDENTES DO GOVERNO REGIONAL

REGULAMENTOS INDEPENDENTES DO GOVERNO REGIONAL
por Arnaldo Ourique*
* Mestre em Direito, Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa.
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Este texto, Regulamentos independentes do governo regional, corresponde, em parte, a um dos
onze capítulos da tese de mestrado do autor concluído no final de 2002/2003 na Faculdade de
Direito da Universidade de Lisboa e com o título ―O poder normativo do governo regional das
regiões autónomas‖. O texto agora apresentado, embora corresponda à parte da tese antedita,
está reescrito de forma sucinta e sem referências em pé-de-página e está actualizado legalmente
até à primeira semana de Janeiro de 2004. Foi assim projectado para que pudesse ver a sua
publicidade numa revista, que entretanto não se concluiu, e serve agora, Julho 2007, para aderir
ao pedido da DataJurisTM em vê-lo publicado na sua base de dados. A nossa investigação
permite concluir aqui e agora que a Revisão da Constituição Portuguesa em 2004 (e de 2005),
não alterou as ideias básicas do presente estudo; e a realidade jurídica mantém-se inalterada nos
seus pressupostos essenciais.
Seguiremos o seguinte esquema de desenvolvimento:
I – Introdução
II – Pressupostos fundamentais
III – Tipologia
IV – Regulamento totalmente independente
V – Regulamento independente stricto sensu
VI – Regulamento independente ―autónomo‖
VII – Alguns elementos do regime
VIII – Síntese
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I – INTRODUÇÃO
Conhecendo-se a história, a nível estadual, da problemática do regulamento
independente; consagrado pela revisão constitucional de 1997 o texto do artº231º, nº5
da Constituição; reconhecendo, a nível autonómico, da natureza de um sistema político
com uma única entidade para produzir ―leis‖, percebe-se da importância do regulamento
independente para o governo regional.
A Constituição da República Portuguesa, no texto inicial de 1976, pela interpretação
sistemática, atribuía ao governo regional a competência concorrencial para regulamentar
os diplomas regionais. Enquanto que os Estatutos Político-Administrativos Provisórios
dos Açores e da Madeira de 1976 dispunham que competia ao governo regional fazer
regulamentos regionais uns necessários à execução dos decretos regionais e outros ao
bom funcionamento da administração. O Estatuto Político-Administrativo definitivo dos
Açores de 1980, aprovado na vigência do texto constitucional de 1976, estabelecia, além
daqueles dois tipos de regulamentos regionais, um outro, o poder de «adoptar as
medidas necessárias à promoção e desenvolvimento económico e social e à satisfação
das necessidades colectivas regionais».
Com o texto constitucional de 1982, o governo regional mantinha o poder concorrencial
para regulamentar os decretos legislativos regionais, enquanto que, por um lado, o
Estatuto Político-Administrativo Provisório da Madeira se mantinha em vigor, e, por
outro, em 1987, o Estatuto Político-Administrativo Definitivo dos Açores era
substancialmente alterado, consagrando os seguintes poderes ao governo regional:
aprovar as competências e orgânicas dos departamentos regionais, em desenvolvimento
das bases da assembleia legislativa regional; elaborar regulamentos necessários à
execução dos decretos legislativos regionais; elaborar regulamentos necessários ao bom
funcionamento da administração; adoptar as medidas necessárias à promoção e
desenvolvimento económico e social e à satisfação das necessidades colectivas
regionais; e estabelecer formas e prazos de lançamento, liquidação e cobrança de
impostos e taxas.
Com o texto constitucional de 1989, o governo regional das duas regiões autónomas
continuou mantendo o poder concorrencial para regulamentar os decretos legislativos
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regionais, mantendo-se inalterável o Estatuto Político-Administrativo dos Açores,
enquanto que, em 1991, o definitivo da Madeira cria um sistema idêntico ao já
estabelecido para os Açores: aprovar as competências e orgânicas dos departamentos
regionais, em desenvolvimento das bases da assembleia legislativa regional; elaborar
regulamentos necessários à execução dos decretos legislativos regionais; elaborar
regulamentos necessários ao bom funcionamento da administração; adoptar as medidas
necessárias à promoção e desenvolvimento económico e social e à satisfação das
necessidades colectivas regionais; estabelecer formas e prazos de lançamento,
liquidação e cobrança de impostos e taxas.
Já com o texto constitucional de 1997, os governos regionais das duas regiões insulares:
a) ainda de forma pouco clara (para certa doutrina, atente-se), mantêm a
competência concorrencial para regulamentar a legislação regional;
b) e adquirem a competência exclusiva para a matéria de sua própria organização e
funcionamento.
Por fim, os estatutos político-administrativos dos Açores, com o texto de 1998, e o da
Madeira, com o texto de 1999, mantêm o sistema anterior quase inalterado, ou seja:
a) aprovar a sua própria organização e funcionamento;
b) regulamentação dos decretos legislativos regionais;
c) elaborar regulamentos necessários ao bom funcionamento da administração;
d) adoptar as medidas necessárias à promoção e desenvolvimento económico e
social e à satisfação das necessidades colectivas regionais;
e) nos Açores, o governo regional tem competência regulamentar para estabelecer
formas e prazos de lançamento, liquidação e cobrança de impostos e taxas;
f) na Madeira, o governo regional tem competência para criar serviços fiscais.
Com esta revisão histórico-legal, percebemos, no entanto, que nem a Constituição da
República Portuguesa nem os Estatutos Político-Administrativos das duas regiões
autónomas, nos dão qualquer resposta expressa quanto à possibilidade ou não da
produção de regulamento independente.
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II – PRESSUPOSTOS FUNDAMENTAIS
Que o regulamento dependente é de execução (ou complementar) ninguém duvida. Mas
o mesmo não é tão linear para o regulamento independente, sobretudo para aqueles que
oferecem a este tipo de acto normativo uma força como que capaz de arredar a lei.
É no articulado do nº8 do artº112º da Constituição, que está consagrada a possibilidade
da existência de regulamento independente. Toda a doutrina portuguesa aceita este
saber.
São dois os pressupostos cumulativos para a existência de regulamento independente:
a) que a lei habilitante designe a competência objectiva, ou seja, qual a
competência que o órgão pode exercer;
b) e que essa lei habilitante designe a competência subjectiva, isto é, qual a
entidade competente.
Este entendimento é preciso não deixar fugir, porque ao mais pequeno desvio e
desaparece a possibilidade de construção do regulamento independente: pode existir, até
muito vincadamente, a designação do órgão, mas faltando a competência objectiva não
existe lei habilitante para a feitura de qualquer regulamento independente.
A admissibilidade de criação de regulamento independente depende da existência de
dois requisitos, a competência objectiva e a competência subjectiva. Ora, se é certo que
podem existir situações em que se verifica que a competência subjectiva umas vezes
está de forma expressa e outras de forma implícita, já o mesmo não acontece com a
competência objectiva que ou está expressa ou então não existe. Sublinha-se este
pormenor, porque ele é verdadeiramente um ponto importante na competência do
governo regional para a produção de regulamento independente.
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III – TIPOLOGIA
Em teoria geral, existem três modelos de regulamento independente:
1º. o regulamento totalmente independente, que não se funda em qualquer lei
ordinária, apenas tem fundamento na Constituição da República; por isso a
designação de regulamento totalmente independente.
A independência não é total, existe sempre algo que permite esse poder: esta lei oferece
a competência subjectiva e a competência objectiva para certos comandos normativos.
Se existem estes dois elementos, ou seja, a designação do órgão e a competência que
pode exercer, existe esse poder normativo.
2º. o regulamento independente stricto sensu, que se funda nos Estatutos Político-
-Administrativos, na lei de valor reforçado que constitui a constituição material
das autonomias insulares.
Segue-se também a mesma lógica indicada para a Constituição da República: sendo os
estatutos político-administrativos também leis, prevendo essas leis aquelas competência
subjectiva e a competência objectiva, existe legitimidade para criar certos comandos
normativos na forma de regulamento independente.
3º. e o regulamento independente “autónomo‖ que depende apenas da lei habilitante
ordinária.
De igual modo, serve o que se disse para a Constituição da República e para os estatutos
político-administrativos: nesta matéria não existem diferenças, bastando que existam os
tais dois requisitos.
É possível fazer o seguinte quadro:
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Regulamentos
– Dependente
– Da lei
– A própria lei
remete para a
necessidade de
regulamentação
– A lei não remete
expressamente para
a sua
regulamentação
mas essa
necessidade está
subjacente
– Independente
(baseado na lei
que lhe oferece a
competência
– Regulamento
totalmente
independente
– Baseado na
Constituição da
República
subjectiva (órgão)
e a competência
objectiva
(matéria)
– Regulamento
independente
stricto sensu
– Baseado no
Estatuto Político
Administrativo
– Regulamento
independente
“autónomo”
– Baseado em lei
ordinária
Vemos, portanto, que distinguimos, inclusivamente, os regulamentos baseados nos
Estatutos Político-Administrativos.
Esta distinção é importante, porque, para quem não entenda as coisas como nós, sempre
terá de concordar que a Lei Básica da Região Autónoma não é uma lei ordinária
qualquer: em primeiro lugar, formalmente é uma lei de valor reforçado; em segundo
lugar, trata-se da constituição material do regime autonómico português. E o
fundamento numa lei dessa natureza há-de certamente imprimir uma legitimidade
especial, conferindo ao governo regional aquilo que nenhuma lei ordinária faz:
a) o Estatuto Político-Administrativo permite um articulado abrangente, cria uma
estrutura de sistema, que podemos designar de sistema autonómico, e que é,
atente-se, a precisão, o desenvolvimento e também nalguns casos a criação ao
nível da distribuição de competência;
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b) o que não acontece com as outras leis ordinárias que se limitam a certa e
determinada matéria e no contexto da própria lei habilitante.
Tem especial relevância precisamente a competência, por exemplo, para «adoptar as
medidas necessárias à promoção e desenvolvimento económico e social e à satisfação
das necessidades colectivas regionais», isso veremos em pormenor mais à frente.
Portanto, a tipologia do regulamento independente é triangular: o regulamento
totalmente independente (baseado na Constituição da República), o regulamento
independente stricto sensu (baseado no Estatuto Político-Administrativo) e o
regulamento independente “autónomo” (baseado em lei ordinária).
Mas é ainda necessário precisar essa ideia. Quando mais à frente se defende a
possibilidade de em certos casos ser possível a criação por parte do governo regional
dos três tipos de regulamento independente, é preciso ver que só no caso concreto é
obtida a resposta segura. Isso é assim por isto: a admissibilidade de criação de
regulamento independente depende sempre da existência de dois requisitos, repetindo, a
competência objectiva e a competência subjectiva.
Isto é a tipologia destes actos normativos do ponto de vista dos modelos de regulamento
independente. Mas outra é a tipologia dos actos, dos actos normativos que, consoante o
seu conteúdo, são regulamento independente.
Para isso, há, necessariamente, que distinguir, o poder legislativo do poder normativo:
todos consubstanciam poder normativo, mas nem todos são poder legislativo. Poder
normativo não é necessariamente poder legislativo, mas este é sempre o outro.
Sublinhando, não sendo, por exemplo, o decreto regulamentar regional poder
legislativo, não deixa de ser em absoluto poder normativo.
Diz-se poder normativo porque se trata de normas e ainda assim de normas jurídicas ou
regras jurídicas. Norma ou regra, não nos interessa entrar na discussão, porque contém
critérios de decisão ou critérios de conduta com a tripla característica de generalidade
(porque se dirige a uma «categoria geral de destinatários»), de abstracção (porque
reporta-se a «acontecimentos eventuais e porventura futuros») e de imperatividade (no
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sentido de «uma preposição de dever») – ou pelo menos numa sua dupla vertente de
generalidade e imperatividade ou de abstracção e imperatividade. Não é possível
apenas a generalidade, porque sem a imperatividade sai-se fora do poder normativo
público, ou seja, exerce-se um poder normativo para grupos de destinatários mas traduzse
esse poder numa mera declaração sem força de lei; também não é possível apenas a
existência da abstracção, porque seria uma mera declaração de previsibilidades futuras
sem o efeito de força de lei também; por fim, também não é possível apenas a existência
da imperatividade, pois ou estamos perante um destinatário e já não seria um acto
normativo mas um mero acto administrativo, ou estaríamos perante um acontecimento
concreto, o que também já seria um acto administrativo e não acto normativo. Ou seja, a
norma jurídica, para efeitos do ―poder normativo do governo regional‖, há-de ter
sempre uma das três situações possíveis:
a) imperatividade, generalidade e abstracção;
b) ou imperatividade e generalidade;
c) ou imperatividade e abstracção.
Então, tudo quanto seja emitido por órgão de poder público regional através de acto
publicado oficialmente e que se caracterize por norma ou regra genérica e abstracta – é
norma, norma jurídica.
O poder regulamentar visa sempre duas componentes: ou, regra geral, oferece à lei que
regulamenta os comandos necessários à sua exequibilidade, ou, coloca no ordenamento
jurídico um conjunto de normas que não sendo do poder legislativo, também vinculam
todos os seus destinatários. É preciso ver que uma coisa é regulamentar uma lei, outra
bem diversa é a criação de um regulamento, por exemplo, um decreto regulamentar
regional, no qual o governo regional cria um serviço público, ou, outro exemplo, através
de um despacho normativo um secretário regional cria um regulamento de acesso a um
determinado apoio a certa actividade cultural, económica ou outra.
Nem todo o poder regulamentar tem a mesma legitimidade e função. O decreto
regulamentar regional é uma forma solene de regulamento: cria normas jurídicas que
podem regular uma parte substantiva de uma matéria, ou são a única forma de
regulamento para regular determinadas matérias. Seja de que ângulo for, sempre será
uma fonte, aliás muito significativa, de poder normativo. Menos solene, os outros tipos
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de regulamento: a portaria, o despacho normativo, a resolução normativa, o regulamento
administrativo stricto sensu e a circular normativa. Todos são fonte de poder normativo,
mas tem dois limites importantes: regra geral, são comandos com origem em lei, ou são
comandos sobre aspectos de pormenor que a lei nunca chega a tocar e que o governo
regional, pela natureza das coisas, tem a obrigação de desenvolver.
A regulamentação abrange vários aspectos, a que designamos de regulamentação de
adaptação, regulamentação de desenvolvimento e regulamentação de aplicação. A
adaptação pressupõe modificação, a criação de uma nova estrutura à norma jurídica,
enquanto o desenvolvimento subentende a mesma estrutura da norma jurídica, mas com
uma dimensão diferente. Não se confundem adaptação e desenvolvimento, porque a
primeira mexe na estrutura do sistema jurídico, enquanto no segundo caso apenas se
inserem outros comandos sem que a estrutura seja modificada. Aplicação, pelo
contrário, nem chega sequer a tocar na norma alvo, apenas mandando-se aplicar o
sistema previsto. Trata-se, nada mais nada menos, do que uma mera remissão
Falar, pois, em poder normativo é falar em normas jurídicas, como vimos. Mas à que
aqui que distinguir a dogmática do sentido de lei formal (atende-se à forma, ao acto de
função legislativa) e do sentido da lei material (atende-se ao conteúdo, às normas). Tal
distinção (fora de uso) serve-nos para caracterizar três níveis de leis existentes no
ordenamento jurídico:
a) a lei em sentido formal e material, poder normativo-legislativo: a Lei, o decretolei
e o decreto legislativo regional;
b) a lei em sentido material, digamos de 1º grau, o poder normativo regulamentar:
o decreto regulamentar inovador e o decreto regulamentar executivo; engloba
assim as formas do decreto regulamentar regional, a portaria, o despacho
normativo e a resolução normativa;
c) a lei em sentido material, em 2º grau, o poder normativo administrativo: o
regulamento administrativo externo ou stricto sensu e o regulamento
administrativo interno (circulares regulamentares).
Para nós, portanto, são regulamentos, regulamentos de execução, ou regulamentos
complementares, ou regulamentos independentes: o decreto regulamentar regional, a
portaria, o despacho normativo, o regulamento administrativo stricto sensu, a circular
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normativa e a resolução normativa. No entanto, há necessidade de separar as águas:
existem uns que têm vocação externa, têm por princípio natureza de criação de normas
jurídicas, como sejam o decreto regulamentar regional, a portaria, o despacho normativo
e a resolução normativa; enquanto que o regulamento administrativo stricto sensu e a
circular normativa têm vocação interna, têm por princípio a orientação normativa.
E mesmo ainda assim, é possível e desejável fazer uma hierarquia tripartida: um
primeiro plano, o decreto regulamentar regional, porque é um acto normativo solene,
devido, especialmente, ao seu regime de fiscalização preventiva; um segundo plano, a
portaria, o despacho normativo e a resolução normativa; um terceiro plano, o
regulamento administrativo stricto sensu e a circular normativa.
Não existem normas legais sobre a forma das portarias e dos despachos normativos (o
que existe, diferentemente, é uma lei que define as regras sobre a sua publicação). Não
existe isso, mas existe a teoria e a prática reiterada no sentido de que a portaria é um
acto normativo de um (ou mais) secretário regional em nome do governo regional, e o
despacho normativo regional é do secretário regional e em seu próprio nome (tamqualmente
a prática a nível nacional). Sublinha-se tal orientação porque vê-se muitas
vezes na prática os secretários regionais a assinarem portarias em seu próprio nome ou
despachos normativos em nome do governo, embora tal prática não seja visível na
Madeira.
Uma palavra sobre a resolução que, quanto a nós, é regulamento administrativo, quando
o é efectivamente. Como se sabe, os parlamentos legislativos em Portugal têm
competência tipificada para, em determinados actos, praticarem a forma normativa de
resolução. Mas os órgãos executivos, nacional e regionais, não têm. Não têm tipificada,
mas a verdade é que essa é uma forma muito comum para os actos administrativos do
conselho de ministros do governo da República, e do conselho do governo regional. A
experiência mostra que estes actos do governo regional, quase sempre de natureza
(política e) administrativa, contêm, além de actos administrativos, puros actos de
natureza normativa. Daí que os englobemos no poder normativo do governo regional no
âmbito dos regulamentos administrativos.
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Uma palavra também para um acto excepcional, a circular normativa. Excepcional
porque, embora preencha os seixos mais importantes do conceito, nem sempre ou quase
sempre ou talvez nunca é publicado oficialmente, ou seja, publicado nos respectivos
jornais oficiais das duas regiões autónomas. As leis regionais orgânicas das secretarias
regionais responsáveis, política e administrativamente, pela Administração Pública
Autónoma, prevêem essa possibilidade:
a) nos Açores, o Secretário Regional Adjunto da Presidência pode produzir
orientações e instruções de carácter geral para todos os serviços públicos,
embora a lei não diga qual a forma desses actos, é corrente o uso desse poder
através de circulares numeradas;
b) e na Madeira, o Director Regional da Administração Pública, com a
concordância do Secretário Regional, pode aquilo que nos Açores compete a um
membro do governo regional, produzir orientações e instruções de carácter geral
para todos os serviços públicos.
E a própria lei de publicidade admite tal publicação, mas não temos conhecimento de
algum caso concreto, embora no caso dos Açores tenhamos quase a certeza de tal
realidade.
O decreto regulamentar regional é utilizado em três grandes planos:
a) um, quanto à criação das normas da organização e funcionamento do governo
regional; distinguimos este plano, pela importância que tem o assunto: é que é
matéria consagrada directa e expressamente na Constituição;
b) o segundo, é de criação de normas em certas matérias, matérias que os Estatutos
explicitam quais são, pretendendo-se assim obrigar a que em certas matérias o
―governo regional‖ tenha de passar pelo crivo da verificação preventiva das
normas;
c) e o terceiro plano, uma abertura total para o governo regional utilizar o decreto
regulamentar regional em quaisquer matérias.
Podemos concluir, numa palavra, que é objecto do decreto regulamentar regional a
criação de normas, ora de desenvolvimento ora ab initio, cujo conteúdo é vasto como a
lei em geral. Neste tipo de acto não raras vezes são consagrados modelos completos do
ordenamento jurídico. Já a portaria e o despacho normativo, tendo também a mesma
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amplitude ao nível de poder normativo propriamente dito, são muito mais restritos no
seu objecto: criam normas para uma parte de um problema mais vasto. No mesmo
sentido, mas mais raro, a resolução normativa. Por fim, o regulamento administrativo
sctrico sensu e a circular normativa: têm o mesmo objecto que a portaria, o despacho
normativo e a resolução normativa, mas o seu alcance é muito atenuado: embora sejam
também normas jurídicas que atingem o administrado (quando atingem, bem entendido,
por isso as englobamos no poder normativo) ou são quase sempre puros mecanismos
internos ou instrumentais.
Ou seja, concluindo, o objecto dos vários actos normativos do governo regional varia
bastante: variam consoante a forma do acto e variam consoante a matéria que
regulamentam.
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IV – REGULAMENTO TOTALMENTE INDEPENDENTE
Comecemos em primeiro lugar por analisar as coisas do ponto de vista do governo da
República – que nos ajudará a perceber o paradigma.
A doutrina divide-se quanto à possibilidade de o governo nacional poder fazer
regulamentos independentes. A quase totalidade, incluindo o Tribunal Constitucional,
são de parecer negativo, enquanto uma minoria sustenta tal possibilidade a que acresce a
nossa posição.
No essencial, os que são contra, ancoram-se em dois argumentos:
a) primeiro argumento: se a Constituição da República não prevê tal poder, logo,
não existe, porque não pode por lei o legislador criar o que o Constituinte não
quis. Perguntamos: será que a Constituição não prevê tal poder ao governo
estadual? Veremos mais à frente a resposta em sentido contrário.
b) segundo argumento: qualquer actuação da Administração Pública obedece ao
princípio da legalidade. Perguntamos: o princípio da legalidade pressupõe
sempre uma lei concreta à matéria, ou é suficiente a Constituição da República
que também é lei? Também daremos resposta positiva mais à frente.
Se o legislador constitucional de 1982 teve deliberadamente a intenção de limitar o
poder do executivo estadual, não lhe permitindo a feitura de regulamentos totalmente
independentes, evitando assim uma certa tendência para a deslegalização, a verdade é
que, como o legislador em geral, teve oportunidade de o fazer de forma convincente e
não o fez.
A Constituição da República não é suficientemente clara:
a) se por um lado, o lado da impossibilidade, isto é, da parte daqueles que são
contra, limitam argumentos contra, designadamente:
1º) o princípio da separação dos poderes, artº111º da Constituição,
querendo com isso fundamentar a separação entre poder legislativo e poder
executivo, embora, enfim, de forma errada porque a separação não
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significa uma barreira absoluta, quer pela própria natureza das coisas, quer
pelo próprio sistema da ordem que não sobrevive com separações estanque;
2º) a competência expressa para «fazer regulamentos necessários à boa
execução das leis», artº199º, alínea c) da Constituição da República,
querendo aqui plasmar a ideia de que essa competência expressa de criação
de regulamentos da lei coloca o executivo no seu lugar próprio;
3º) designadamente ainda a desnecessidade desse poder de criação de
regulamento totalmente independente em virtude da possibilidade de
produzir decretos-lei.
São, como se percebe, argumentos meramente políticos sem qualquer suporte legal.
Suporte legal porque admitimos uma interpretação elástica da Lei Fundamental.
b) verdade é também, que limitam argumentos em sentido favorável,
designadamente, para além das contestações anteriores:
1º) a competência expressa para «praticar actos ou providências necessárias
à promoção do desenvolvimento económico-social e à satisfação das
necessidades colectivas», artº199º, alínea g) da Constituição da República;
2º) e em nada o princípio da separação de poderes está incomodado, pois se
o executivo pode fazer decretos-lei, porque não outras normas de natureza
inferir, corolário, aliás, do princípio de quem pode o mais pode o menos?;
corolário também do respeito imediato que a Administração Pública deve
ter perante princípios fundamentais decorrentes de textos como a
Declaração Universal dos Direitos do Homem.
É escusado mantermos o mito infundado de que essa interpretação coloca nas mãos dos
governos um poder idêntico ao poder legislativo e sem qualquer controlo. A
interpretação do Tribunal Constitucional sobre a natureza das normas para efeitos de
fiscalização é disso esclarecedora. Mas é a Constituição que oferece a resposta contra a
doutrina contrária à tese positiva. O artº112º, nº7 da Constituição da República
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prescreve o seguinte: os regulamentos do Governo revestem a forma de decreto
regulamentar quando tal seja determinado pela lei que regulamentam, bem como no
caso de regulamentos independentes.
Ou seja, revestem a forma de decreto regulamentar, – atenção decreto regulamentar e
não outra qualquer forma de regulamento:
1º) quando a lei que regulamenta expressamente o disser,
2º) e quando o regulamento for independente.
Leia-se o artº112º, nº8 do texto constitucional: os regulamentos devem indicar
expressamente as leis que visam regulamentar ou que definem a competência subjectiva
e objectiva para a sua emissão. À primeira vista, parece-nos que o nº8 vem em
sequência do nº7 e que, portanto, quererá dizer que o decreto regulamentar deve indicar
expressamente a lei que regulamenta e que o decreto regulamentar independente deve
indicar a lei que lhe define a competência subjectiva e objectiva. Mas essa leitura pela
superficialidade não é correcta, pois deixa de fora todos os outros regulamentos que não
são decretos regulamentares, no mínimo a portaria, o despacho normativo e a resolução
normativa, formas menores de poder normativo que não tendo consagração
constitucional têm no entanto a natureza de costume com muitíssimos anos de prática
instituída e reconhecida. Aliás, as leis de publicação, identificação e formulário dos
diplomas a estas formas se referem naturalmente.
O que estes nº7 e nº8 nos dizem é que:
a) NORMA ESPECIAL: nº7: nos regulamentos do Governo, são decreto
regulamentar aqueles que a lei que regulamentam o plasmar como tal (decreto
dependente), e é decreto regulamentar o regulamento independente;
b) NORMA GERAL: nº8: todos os regulamentos sob a forma de decreto
regulamentar ou sob a forma de decreto regulamentar independente do Governo,
bem como todos os outros regulamentos, sejam ou não do Governo, devem
indicar a lei que visam regulamentar ou, não sendo uma mera regulamentação
decorrente da lei, e sejam regulamentos independentes, devem indicar a lei que
prevê a sua legitimidade objectiva e subjectiva.
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Temos então que:
1º. os regulamentos do Governo, digamos simples, necessários à boa execução das
leis, artº199º, alínea c) estão sob a condição do artº112º, nº8, isto é, o
regulamento dependente e o regulamento independente “autónomo”;
2º. os decretos regulamentares do Governo, digamos regulamentos complexos,
necessários à promoção do desenvolvimento económico-social e à satisfação das
necessidades colectivas, artº199º, alínea g), estão sob a disponibilidade genérica
da segunda parte do artº112º, nº7, isto é, o regulamento totalmente independente.
Pode e deve, pois, o governo estadual produzir regulamentos com fundamento exclusivo
na Constituição da República, designadamente aqueles que visam a promoção do
desenvolvimento económico-social e a satisfação das necessidades colectivas.
Mas também resulta daqui o seguinte esquema de dogmática possível:
a) o nº7 do artº112º é exclusivo para o governo da República;
b) o nº8 do artº112º serve não só para o governo estadual como para o
governo regional.
Vejamos agora se aquele sistema constitucional para o governo da República também é
possível aos governos regionais. Toda a doutrina, pouca, vai em sentido contrário, mas
com argumentos improcedentes.
A interpretação sistemática do artº227º, nº1, alínea d), primeira parte, conjugada com o
artº232º, nº1, ambos da Constituição da República, remete-nos para a ideia de que a
matéria da regulamentação da legislação regional é concorrencial, e isso leva à
consequência aparentemente lógica que o governo regional, em matéria regulamentar, só
tem poder para regulamentar a legislação regional. Mas aquelas disposições
constitucionais também indicam-nos uma outra ideia: a de que nesta matéria de
legislação regional — pode também — a assembleia legislativa regional fazer
regulamento da sua lei. Uma ideia importante a reter é que, regra geral, os regulamentos
executórios das leis cabem aos órgãos que têm a seu cuidado os problemas concretos, e
que é o executivo; mais importante é esta distinção, se tivermos em linha de conta que o
governo regional não tem competência legislativa, mais ainda quando a competência
sobre a sua organização e funcionamento é sua e exclusiva.
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Ora, aqui está uma ideia possível desta norma: a de que o poder regulamentar do
governo regional poderá estar de forma genérica na Constituição da República talqualmente
o previsto para o governo da República. Se o governo regional pode fazer
regulamentos de lei regional, por que motivo o artº112º, nº7 da Constituição abrangeria
exclusivamente o Governo da República?
Certos autores entendem que é de se aplicar os requisitos do artº112º, nº7 (antes
artº115º, nº6) nas situações em que o governo regional faz regulamentos sobre legislação
regional, e outro ainda entende que se aplica nas situações em que o governo regional
faz regulamentos.
É certo que o artº112º da Constituição da República não é uma disposição de
competência dos órgãos. O que a disposição tem é um conjunto de normas orientadoras
e imperativas sobre o poder normativo. De facto, a competência do governo da
República para fazer regulamentos vem, para o que nos interessa, no artº199º, alínea g)
da Constituição da República, pois trata-se de um órgão de soberania, enquanto que a
competência do governo regional para fazer regulamentos vem na lei própria para o
efeito, nos Estatutos Político-Administrativos, pois que se trata de um órgão infraestadual.
Repare-se que no artº227º não se trata de competência, mas de poderes. Os poderes dos
órgãos regionais vêm na Lei Fundamental, mas a competência vem nos Estatutos
Político-Administrativos. Isso obedece, aliás, a razões de natureza histórica.
Ora, sendo o artº112º a disposição geral sobre o poder dos órgãos de competência
legislativa e regulamentar, parece-nos admissível interpretar esta disposição
constitucional, o nº7, atente-se, no sentido de que ela abrange também o governo
regional além do governo da República. O único argumento que encontramos a desfavor
desta interpretação é a palavra ―Governo‖ com o ―G‖ maiúsculo, o que determina no
sentido do governo da República; por outra banda, o que ajuda sobremaneira este
impedimento, é o facto de o artº231º mencionar o governo regional por um ―g‖
minúsculo. Este argumento, pois, liquida a nossa interpretação no sentido de que seria
possível o governo regional, nos termos do artº112º, nº7 da Constituição da República,
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produzir regulamento totalmente independente – de forma genérica, atente-se. Por isso,
apenas por uma questão, não de palavra, mas de uma única letra, a Constituição da
República não prevê esse poder ao governo regional nos termos do artº112º, nº7 – isso,
bem entendido, quanto aos regulamentos que não caibam na sua organização e
funcionamento, matéria bem diferente que veremos mais à frente.
Chegamos, finalmente, ao segundo problema que paralelamente perseguíamos, o de
saber, sabendo que qualquer actuação da Administração Pública obedece ao princípio da
legalidade, se esse princípio pressupõe sempre uma lei concreta ou se é suficiente uma
norma genérica, ou o que MAURICE HAURIOU designa de ―bloco de legalidade‖. Como
acabámos de ver, não tendo o governo regional possibilidade de produzir – na
generalidade – regulamento totalmente independente, a presente equação perde o
interesse.
Podemos ainda assim concluir que o princípio da legalidade não pressupõe sempre uma
lei concreta, bastando, como dissemos, uma norma genérica que com a experiência
acaba por dar no bloco de legalidade que referimos. Num primeiro momento, a norma
genérica é a norma constitucional, a que permite ao governo regional criar os
regulamentos de sua organização e funcionamento; num segundo momento, as ligações
dessa competência à competência legislativa do parlamento regional acabarão por
definir em abstracto um bloco de legalidade que já não é só lei ou norma concreta, mas
um conjunto de comandos infra-constitucionais.
Dizemos que não é possível na – generalidade – ao governo regional produzir
regulamento totalmente independente, mas existe uma situação, na especialidade, em
que tal é possível. Estatui a Constituição da República no seu artº231º, nº5, que é da
exclusiva competência do governo regional a matéria respeitante à sua própria
organização e funcionamento. Aqui está a Lei fundamental a definir a competência
subjectiva, portanto a competência do governo regional, e a definir a competência
objectiva, portanto a competência quanto à matéria, e que é a sua organização e o seu
funcionamento. Temos, pois, que depois de 1997, o governo regional tem poder para
fazer regulamento totalmente independente – desde que apenas e só no âmbito de sua
organização e funcionamento, e é o que efectivamente tem feito.
20
Podemos então concluir que o governo regional:
1º. tem competência para produzir regulamento totalmente independente,
exactamente na matéria sobre a sua organização e funcionamento, artº231º, nº5;
2º. e, além daquele, não tem qualquer poder para fazer outro regulamento totalmente
independente devido – exclusivamente – à palavra Governo iniciada com o G
maiúsculo no artº112º, nº7.
21
V – REGULAMENTO INDEPENDENTE STRICTO SENSU
Vimos que o governo regional pode produzir regulamento totalmente independente em
matéria de sua própria organização e funcionamento em conformidade com os artigos
231º, nº5 e 112º, nº8 in fine da Constituição da República; mas poderá produzir
regulamento independente stricto sensu, aqueles que baseiam o seu fundamento no
Estatuto Político-Administrativo? No fundo, trata-se de se saber em que medida as leis
fundamentais das regiões autónomas, os Estatutos Político-Administrativos, preenchem
os requisitos do artº112º, nº8 da Constituição da República.
A resposta é afirmativa, embora a doutrina, pouca, não aceite tal poder, e tem utilizado
inclusivamente argumentos históricos, exactamente aqueles que a doutrina italiana
designa de mitos do Direito Administrativo. Esta doutrina, em sentido negativo, consiste
na defesa dessa impossibilidade de produção pelo governo regional de regulamento
independente stricto sensu, porque, dizem, não existe essa necessidade já que o
executivo pode fazer uso da sua competência de iniciativa legislativa junto do
parlamento regional.
Trata-se, com muita evidência, de um argumento que não pode nem deve valer no
âmbito da hermenêutica jurídica: há-de haver um mínimo de interpretação jurídica sem
cair em demasia na interpretação política; por outro lado, na interpretação não contam
somente as lógicas do sistema, pior ainda do sistema político, mas mais prementemente
a lógica das normas, das regras e estas, por fim, dentro dum sistema – jurídico.
Já dissemos que a doutrina é unânime no sentido de que o regulamento independente é
aquele que, no mínimo, tem a lei base que habilita a entidade competente e expressa a
matéria, ou seja, que é aquele regulamento em que a sua lei habilitante se limita a definir
a competência subjectiva e a competência objectiva. É, aliás, a doutrina espelhada
expressamente no articulado do artº112º, nº8 da Constituição da República.
Assim sendo:
1º. verificando que os Estatutos Político-Administrativo das regiões autónomas são
leis, são aliás leis da Assembleia da República, e que são aliás ainda leis
ordinárias de valor reforçado;
22
2º. verificando, conjuntamente, que em ambas as regiões os Estatutos Político-
-Administrativos definem o governo regional,
3º. como órgão competente para adoptar certos comandos em certas matérias,
temos então, quanto nos é dado ver, preenchidos os requisitos quanto à admissibilidade
de regulamento independente stricto sensu. Podendo, portanto, o governo regional
fundamentar um regulamento independente com base apenas no Estatuto Político-
-Administrativo.
Tem particular importância a competência regulamentar do governo regional, através de
regulamento independente stricto sensu, para elaborar regulamentos necessários ao bom
funcionamento da administração e para adoptar as medidas necessárias à promoção e
desenvolvimento económico e social e à satisfação das necessidades colectivas
regionais.
a) Quanto aos regulamentos necessários ao bom funcionamento da administração:
esta competência é importante e não merece estar confundida com a competência
constitucional e estatutária para criar a sua própria organização e funcionamento;
se não se confunde a criação de sua organização e funcionamento com a
competência estadual das bases do regime e âmbito da função pública, porque
motivo se confundiriam aquelas duas? Então, o que caberia numa e noutra?
Vamos, pois, separar as águas e perceber a dimensão da necessária distinção:
1º. nos regulamentos da sua própria organização e funcionamento, cabem as
seguintes matérias: orgânicas e quadros de pessoal e cargos, competência
e atribuição dessa organização; não confundindo com a competência,
ainda aqui se encontram regras de funcionamento, como, por exemplo, as
regras de funcionamento de comissões e de conselhos administrativos;
2º. nos regulamentos necessários ao bom funcionamento da administração,
cabem, entre outras: regras para toda a actuação pública regional, sejam
serviços centrais, serviços simples com autonomia administrativa ou
serviços com autonomia administrativa e financeira; regras de
acumulação de funções, de carreiras de pessoal, ou de actuação de
actividades docentes. Ou, especialmente, regras de realização de despesa
pública ao nível do orçamento regional. Na verdade, o regime jurídico
das despesas públicas tem aplicação na região autónoma mas com os
23
comandos específicos de cada orçamento regional e sua execução. Mas
não só na despesa pública. Também ao nível de horários,
designadamente a aplicação de um modelo de horário flexível para todos
os serviços na dependência hierárquica e dependência tutelar da
secretaria regional.
b) Quanto aos regulamentos de adopção de medidas necessárias à promoção e
desenvolvimento económico e social, e à satisfação das necessidades colectivas
regionais, matérias que poderíamos agrupar no princípio da administração do
bem estar.
Este poder levanta dois tipos de problema, um, aquele que perseguimos, relativamente à
possibilidade de construção de regulamentos independentes stricto sensu, outro, que nos
ajuda a compreender o primeiro, e está em perceber em que consiste essa competência.
Quanto à possibilidade de construção de regulamentos independentes stricto sensu,
certa doutrina responde afirmativamente, utilizando fundamentos de imperatividade
lógica, ontológica, política e natural, embora sem unidade jurídica, mas correctos do
ponto de vista da filosofia jurídico-constitucional e estatutária: de facto, é uma
imperatividade lógica, porque o governo regional é o órgão executivo de condução da
política na região; e ontológica de um governo, porque ele é um órgão próprio da
região; e política, pela própria natureza das coisas, já que é o órgão executivo que
conduz a política na região; mas também imperatividade natural, porque as regiões,
sendo autónomas, estariam muito mal se se deixasse totalmente na mão de um
parlamento ou não colocasse nas mãos de quem conduz o dia-a-dia poderes, não
amplos, mas suficientemente capazes de justificar a existência da autonomia. Aliás, a
ideia de colocar no parlamento regional a responsabilidade legislativa e
simultaneamente retirar ao governo regional capacidade de decisão é uma ideia
centralista e que, a fazer fé, alteraria a própria evolução da autonomia dos Açores e da
Madeira, dando-nos a ideia de que antes de 1974 e sem parlamento, tínhamos juntas
gerais com poderes executivos alargados, embora em muitos aspectos limitada, e depois
de 1976 um governo regional sem manobra política e executiva e um parlamento que
por ser parlamento também não tem meios de produzir política executiva. São, é certo,
24
argumentos extra-jurídicos, mas que a própria natureza das coisas exige que não os
desprezemos.
Outra doutrina, por outra banda, admite aquele poder mas com três reservas infundadas:
1ª reserva infundada: como entende Estatuto Político-Administrativo como «função
definitória» e não como «função criadora» tal poder, diz, torna-se «uma terceira
categoria de poder regulamentar regional».
A verdade, porém, é que se é possível, na generalidade, os parlamentos oferecerem
competência subjectiva e competência objectiva aos governos, e se, na especialidade, a
Assembleia da República pode oferecer por lei ordinária competência subjectiva e
competência objectiva ao governo regional, por que motivo não o pode fazer com uma
outra lei, que, inclusivamente é qualificada? A resposta não pode deixar de ser
afirmativa. Por outro lado, para se poder afirmar sem reservas ou em absoluto que o
Estatuto Político-Administrativo tem uma função definitória no sentido de não ter uma
função criadora destes poderes seria preciso escrever muito, o que ainda não foi feito de
forma convincente. O que os Estatutos Político-Administrativos não podem é criar
poderes que não estejam enquadrados na Constituição; mas que podem criar poderes é
não só uma possibilidade como uma exigência da própria Constituição. De facto, a
Constituição da República comete à competência das regiões autónomas o exercício de
poder executivo próprio que será definido nos Estatutos (Proémio do artº227º, nº1, in
fine, e alínea g). Ora, o Estatuto Político-Administrativo, nestes termos constitucionais,
definirá e define qual o específico órgão regional que tem a competência executiva, e
definirá e define qual os termos desse mesmo poder executivo: o órgão, já sabemos, é o
governo regional; os termos, já sabemos, é o de, por exemplo neste caso, produzir, sobre
certas matérias (já veremos mais à frente quais), regulamento independente stricto
sensu.
2ª reserva infundada: porque tal poder permitiria a criação de regulamento independente
stricto sensu indefinido e tal não se coaduna com o sistema constitucional que
consagrou a competência legislativa apenas ao parlamento regional.
25
Mas não é possível atender a este tipo de argumento político. E mesmo sentido lógico
só terá para quem perspective quantitativamente sem atender ao qualitativamente. Aliás,
mesmo aqui, do ponto de vista político, é perfeitamente compreensível ver do outro
lado: como o governo regional não tem poder legislativo, oferece-se mais amplo poder
regulamentar. Reservar à assembleia legislativa regional todo o poder legislativo pode
significar muitas coisas, inclusivamente que não se quis dar ao governo regional um
poder que o governo da República tem apenas porque é um órgão de soberania; ou que
se entende por suficiente, numa parcela territorial diminuta, esse poder atribuído a um
único órgão; ou que, pura e simplesmente, é de regra que apenas os parlamentos devem
ter poderes legislativos; ou também, que é difícil compatibilizar um poder legislativo
diminuto em dois órgãos infra-estaduais. Sejam quais forem as razões, no entanto,
nenhuma justifica uma interpretação restritiva, aliás correctiva, do Estatuto Político-
-Administrativo.
3ª reserva infundada: considera desnecessário tal poder porque tem o governo regional a
possibilidade de poder fazer propostas de lei ao parlamento regional.
Mas, necessário ou desnecessário não são argumentos que possam entrar na
hermenêutica jurídica de uma das matérias mais importantes das democracias: a
separação de poderes. Se no ano de 2004 entendermos necessário, interpretamos que é
possível; se em 2006 entendermos desnecessário, pois bem, interpretaremos que não é
admissível… Isso não é possível ao intérprete de leis. A Constituição da República não
pode ser mais clara: artº112º, nº8: os regulamentos independentes devem indicar as leis
que definem a competência subjectiva e objectiva. Ora, sendo o Estatuto Político-
-Administrativo uma lei, porque não poderia definir a competência subjectiva e
objectiva? Claro que pode e claro que deve: pode, porque o Estatuto Político-
Administrativo também é lei e deve, porque o governo regional é o órgão executivo
próprio da região.
E tudo isto nada tem que ver com o nº6 do artº112º da Constituição.
Quanto à dimensão ou em que consiste essa competência dos regulamentos de adopção
de medidas necessárias à promoção e desenvolvimento económico e social, e à
satisfação das necessidades colectivas regionais: dizer que o governo regional pode
26
produzir regulamentos baseados, atente-se, exclusivamente no Estatuto Político-
Administrativo e sobre esta ampla matéria não é demais, só o sendo para quem pense
que tão amplo poder vai contra a lei. Os regulamentos, independentemente da matéria
que versam, estão subjugados às leis de valor superior. Se violarem a Constituição da
República, é devido o juízo de desconformidade constitucional; se violarem a lei, o
decreto-lei ou o decreto legislativo regional, são ilegais. A parametricidade é verificável
caso a caso.
Portanto, não há que ter medo daquele poder normativo e não há, inclusivamente,
necessidade para sublinhar que é um poder normativo muito amplo. É amplo, tendo em
conta a dimensão da matéria, mas é ainda assim bastante restrito porque está subjugado
ao poder legislativo que é um valor superior.
Mas mais importante do que a sua dimensão quantitativa é a sua dimensão qualitativa,
pois a adopção de medidas necessárias à promoção e desenvolvimento económico e
social, e à satisfação das necessidades colectivas regionais é um dos primados do poder
executivo. Não existindo a competência do governo regional para adoptar medidas
necessárias à promoção e desenvolvimento económico e social, e à satisfação das
necessidades colectivas regionais, ficaria este sem um poder que é mais aparente do que
efectivo, tendo em conta a hierarquia das normas, ficaria sem um poder essencial ao
normal desenvolvimento da política regional. As dificuldades que se podem ajuizar
relativamente ao controlo desse poder não devem justificar ideia em sentido contrário.
Dificuldades não são impossibilidades.
Pelos Estatutos Político-Administrativos dos Açores e da Madeira, os governos
regionais são competentes para produzirem regulamentos independentes stricto sensu:
a) para aprovar a sua própria organização e funcionamento (neste caso, como
vimos, inclusivamente é uma competência ao nível de regulamento totalmente
independente).
b) para elaborar regulamentos necessários ao bom funcionamento da administração;
trata-se portanto, não apenas do funcionamento de sua própria organização, mas
de toda a panóplia de serviços públicos. Assim, poderá, com base neste
comando, criar regulamentos sobre certos procedimentos específicos da
administração especialmente nos casos de maior contacto com o cidadão; não é
27
um funcionamento virado para si mesmo, mas para os utentes. Por exemplo,
regras de funcionamento de atendimento público nos hospitais ou nos centros de
saúde.
c) para adoptar as medidas necessárias à promoção e desenvolvimento económico e
social e à satisfação das necessidades colectivas regionais; trata-se de um
importante e amplo poder normativo, pois com ele e sobre todas as matérias que
caibam na promoção e desenvolvimento económico e social, o governo regional
pode produzir quaisquer regulamentos independentes stricto sensu.
d) para criar serviços fiscais, tratando-se, talvez:
1º) ou de uma possibilidade no caso de criação de impostos regionais, já que
não existindo nenhuma regionalização dos serviços da administração fiscal
do Estado na região, de nada serviria criar serviços fiscais para promover o
lançamento, liquidação e cobrança dos impostos estaduais que são
exclusivamente feitos pelo Ministério das Finanças;
2º) ou da possibilidade teórica antedita, na existência de regionalização dos
serviços locais da administração central das finanças,* designadamente das
direcções das finanças, das repartições de finanças e das tesourarias, o que
poderia levar a reajustamentos (regionais) destes serviços e criação de novos.
e) para estabelecer formas e prazos de lançamento, liquidação e cobrança de
impostos e taxas, competência ligada à anterior e respectivo documentário.
Ou seja, pois, temos aqui situações que preenchem por inteiro os requisitos
constitucionais do regulamento independente stricto sensu: existe uma lei, que é o
Estatuto Político-Administrativo, lei essa que define a competência subjectiva, isto é,
define o órgão competente, que é o governo regional, e define a competência objectiva,
isto é, a matéria sob que versa, que são os já revistos anteriormente.
Podemos dizer conclusivamente que é possível regulamento totalmente independente e
regulamento independente stricto sensu, que são regulamentos baseados, uns na
Constituição da República, outros nos Estatutos Político-Administrativos.
* Agora mesmo o Orçamento de Estado para 2004 prevê esse desenvolvimento, artº48º da Lei nº107-
B/2003, de 31 de Dezembro.
28
VI – REGULAMENTO INDEPENDENTE “AUTÓNOMO”
O regulamento independente “autónomo”, repetindo, é aquele que se funda numa lei
ordinária. Como dissemos já, basta que a lei habilitante determine, cumulativamente, a
competência objectiva e a competência subjectiva para que seja possível ao governo
regional produzir um regulamento que, neste caso, se designa de regulamento
independente e que, não sendo baseado nem na Constituição nem no Estatuto Político-
-Administrativo, mas numa lei ordinária, designamos de regulamento independente
“autónomo”.
Já sabemos dessa possibilidade através da leitura da Constituição. E a prática é
demonstrativa dessa possibilidade: vemos muitíssimos exemplos, no plano regional, de
as assembleias legislativas regionais produzirem tal possibilidade aos respectivos
governos regionais e vemos, a nível nacional, a Assembleia da República a fazer o
mesmo numerosas vezes.
29
VII – ALGUNS ELEMENTOS DO REGIME
Vejamos agora alguns aspectos do regime do regulamento independente, ficando pois,
melhor esclarecida a força deste tipo de poder normativo.
Desde logo podemos afirmar que não é admitido regulamento do governo regional em
matérias de reserva de lei.
Em matérias de reserva de lei regional, não são possível quaisquer regulamentos
independentes do governo regional, nem regulamento totalmente independente nem
regulamento independente stricto sensu nem regulamento independente “autónomo”. E
falando de reserva de lei regional, é preciso distinguir aquela que é tipificada da que não
é e que, no entanto, existe legislação regional sobre ela. Como se sabe, a assembleia
legislativa regional possui uma competência legislativa que está perfeitamente
delimitada, a matéria que está tipificada: desde logo, a competência exclusiva e
constitucional para produzir decretos legislativos regionais sobre a matéria de
competência primária, delegada e complementar, regulamentar a legislação estadual,
criação, extinção e modificação das áreas das autarquias locais, elevar povoações à
categoria de vila ou cidade e definir actos ilícitos de mera ordenação social e respectivas
sanções, a aprovação dos orçamento regional, plano de desenvolvimento económico e
social, contas da região e adaptação fiscal nacional. Depois, a competência especificada
no Estatuto Político-Administrativo, como a política, a legislativa, a de fiscalização e a
regulamentar. Destas normas constitucionais e estatutárias vemos com distinção as
matérias sobre as quais o parlamento regional pode legislar, são as matérias tipificadas.
Ou seja, a reserva de lei regional expressamente prevista. Mas existe um outro conjunto
de matérias, em teoria quase ilimitadamente, embora dentro do seu âmbito estrito, que
constitui também uma reserva de lei regional: aquelas matérias que não estão tipificadas
mas em que já existe no ordenamento jurídico legislação regional sobre elas. É preciso
ter presente que o parlamento regional pode legislar sobre quaisquer matérias, desde que
façam parte das matérias concorrenciais e que para o efeito exista interesse específico.
Veja-se, aliás, as matérias de interesse específico previstas no artº228º da Constituição:
na alínea o) inserem-se todas as matérias que respeitem exclusivamente à respectiva
região ou que nela assumam particular configuração. Temos então, dois tipos de
matérias de reserva de lei regional:
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1º. as matérias tipificadas como sendo da competência da assembleia legislativa
regional;
2º. e as matérias que não sendo tipificadas fazem já parte do ordenamento jurídico
por força de legislação regional existente e em vigor.
Este é o regime quanto à reserva de lei regional. Mas não significa isso,
automaticamente, que não existindo um conceito unitário de reserva de lei regional, se
diga, como certa doutrina, que a reserva de lei regional exige a disciplina por lei, e não
por regulamento, das matérias de certa dimensão política assim sujeitas a «debate
político e ao princípio da maioria». É um argumento forte, mas meramente político. Faz
sentido, mas tropeçamos num argumento intransponível e também de natureza política:
e na ausência ou omissão preterida de medida legislativa numa matéria que o governo
regional e a sociedade açoriana ou madeirense entendam fundamental, designadamente
a adopção de medidas necessárias a uma satisfação de uma necessidade colectiva
regional? Claro que sim. A democracia, no plano dos órgãos próprios da região
autónoma, tem dois significados importantes a distinguir:
1º. o governo regional tem liberdade para produzir propostas de lei regional a
apresentar ao parlamento;
2º. mas também tem a mesma liberdade para produzir comandos normativos para
dar exequibilidade à sua responsabilidade institucional.
Não é demais sublinhar: a leitura da Constituição da República pode constituir-se numa
interpretação política, mas há um conjunto de normas que não estão assim abertas a
juízos políticos, em especial as normas sobre a distribuição de competências. Fazer
diferentemente, além de não constituir o melhor método de análise da Lei Fundamental,
pode levar também a interpretações conjunturais com as consequências que não
interessam à estabilidade democrática. Por outra banda, não pode o debate político ser
feito através da apreciação pública, nos termos do artº118º do Código do Procedimento
Administrativo? Claro que sim, tal como o fazem habitualmente os municípios e os
parlamentos regionais. E por outro lado, não é o governo regional o órgão próprio do
exercício do poder executivo na região autónoma, e como tal, o órgão que executa os
actos legislativos e que é obrigado a reunir em todas as ilhas em conselho de governo, e
que conduz a política da região, o que lhe imprime uma visão e um conhecimento
profundo e concreto das populações? Claro que sim.
31
Estamos no âmbito da discussão mais política do que jurídica, mas sendo a resposta da
doutrina, pouca, meramente política, inclusivamente porque não têm ou não há
argumentos técnico-jurídicos, a nossa resposta só pode também manter-se aqui. Fora
das matérias tipificadas na Constituição da República e nos Estatutos Político-
-Administrativos, como vimos, e fora das matérias já legisladas pela assembleia
legislativa, só existe reserva de lei regional nas matérias previstas no artº228º da
Constituição da República, exactamente aquelas que a Constituição tipifica como sendo
de interesse específico para efeitos do poder legislativo da assembleia legislativa, no
entanto, ainda assim, sem contar com a alínea o) desse artº228º da Lei Fundamental.
Em esquema, temos o seguinte:
Esquema I
Ordenamento português na sua globalidade
matéria
concorrencial
matéria regional
matéria estadual não
tipificada
matéria estadual
tipificada
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Esquema II
Ordenamento regional: matérias de reserva de lei
e matérias de reserva de poder normativo
matéria
concorrencial de
poder normativo
entre o parlamento
regional e o
governo regional
matéria
estatutariamente
tipificada de
reserva de lei
regional
matéria
constitucionalmente
tipificada de reserva
de lei regional
matéria legislada
e não prevista
expressamente
na Constituição
e nos Estatutos
de reserva de lei
regional
matéria
constitucionalmente
tipificada como de
interesse
específico de
reserva de lei
Não é possível, em conclusão, regulamento independente do governo regional,
quaisquer regulamentos independentes, em matéria de reserva de lei, seja de reserva de
lei estadual, seja de reserva de lei regional. Mais, seja da reserva de lei regional da
matéria tipificada como tal, seja da reserva de lei regional da matéria que por estar já em
lei regional tornou-se por existir no ordenamento jurídico reserva de lei.
Mas mesmo assim, será possível, numa situação de omissão por parte da assembleia
legislativa regional, o governo regional fazer um regulamento de execução de diploma
estadual? A pergunta é quase despropositada, sabendo que a competência para
regulamentar legislação estadual é exclusiva da assembleia legislativa regional e,
inclusivamente, através de decretos legislativos, forma de acto normativo fora do âmbito
dos governos regionais. Só não é totalmente despropositada, porque sabemos que é
possível ao governo regional fazer a regulamentação orgânica das leis estaduais.
Portanto, não pode quanto à matéria substantiva e é essa a jurisprudência constitucional,
mas pode quanto à sua organização e funcionamento.
Mas, existindo a lei nacional, não existindo regulamentação dessa lei, nem nacional nem
regional, que pode o governo regional fazer para colmatar uma necessidade que tem que
ver com a matéria existente na lei estadual? Tem sempre, evidentemente, a hipótese da
iniciativa legislativa. Mas, supondo que a usou e que mesmo assim não resultou. Quid
33
juris? A situação é diferente consoante o diploma legal estadual exija ou não, para ser
aplicado em concreto, a sua regulamentação.
No caso de uma lei em que não é impreterível a sua regulamentação, pensamos que é
admissível ao governo regional, não a produção de regulamento de execução da lei
estadual, mas a produção de um regulamento independente stricto sensu (baseado no
Estatuto Político-Administrativo), que indirectamente torne melhor exequível o
diploma: a lei estadual está intocável pelo governo regional e tem a sua aplicação, mas
acompanha-a, exactamente por estar no mesmo ordenamento jurídico, um outro diploma
normativo regional que contém normas que indirectamente torna melhor exequível a
aplicação do diploma estadual. E assim, na região autónoma, os cidadãos e a
administração pública aplicarão a lei estadual e o diploma normativo do governo
regional, de forma cumulativa (mas não supletiva, atenção).
Mas nestes casos, até que ponto é possível ir para que não se dê uma regulamentação
encapotada (o que seria sempre ilegal e inconstitucional)? É difícil demarcar a linha
separadora. No entanto, ponto assente é que não existam referências à lei estadual.
Não nos deve estranhar uma possibilidade destas, apesar dos riscos em, de forma
encapotada, fazer-se a regulamentação substantiva; só é necessário ter receio nas
situações dos direitos dos cidadãos, porque nas demais situações, de processo e de
procedimento, verifica-se até um ajustamento de ordenamento jurídico tendo em conta
que a lei estadual sem o normativo do governo regional não é aplicável de forma útil.
Por outra banda, verificando-se certos exemplos práticos, melhor perceberemos essa
possibilidade, por exemplo:
1º. a lei estadual da despesa pública não pode ser regulamentada pelo governo
regional precisamente por constituir-se uma lei estadual, mas nada impede que o
governo regional produza um regulamento onde estabeleça que os valores de
competência para autorizar as despesas na região autónoma, para efeitos de um
certo andamento da execução do orçamento regional, sejam de menores valores;
foi isso que o Governo Regional dos Açores fez até ao ano de 1998, altura em
que essa matéria passou a vir inserida no decreto legislativo regional de
aprovação do orçamento regional.
34
2º. o que se diz para a lei de despesa pública também se diz para a lei estadual de
empreitadas de obras públicas;
3º. nos termos do Código do Procedimento Administrativo, a administração deve
dar uma resposta a um pedido de cidadão no prazo de 10 dias; pois, nada impede
que o governo regional crie um regulamento onde estabeleça o que deve a
administração pública regional fazer quando não é possível respeitar esse prazo.
Tudo isso, nas situações em que as leis não necessitam obrigatoriamente de
regulamentação. Nos outros casos, casos em que a lei não é exequível enquanto não
existir a respectiva regulamentação, a situação é mais difícil. Mas essa dificuldade,
embora exista, não é proibitiva: a lei está em vigor, não está exequível, logo, são
possíveis duas soluções, uma no âmbito do seu poder normativo, outra no plano da
administração:
1ª. enquanto não existir a regulamentação, a lei não está apta a emitir os seus
comandos de vinculação hierárquica, logo, o governo regional poderá criar um
regulamento independente, uns ou outros consoante a matéria, estabelecendo
comandos idênticos ao da lei; e esse regulamento só estará em causa quando a lei
estiver activa e o regulamento contradiga a lei; não faz muito sentido que uma lei
estadual em vigor e inexequível por si mesma não possa servir o interesse
público; dizemos ―uns ou outros consoante a matéria‖ porque em teoria é
possível os três tipos de regulamento independente, mas no caso concreto terá se
de ver qual o tipo de regulamento independente – porque a competência
objectiva é fundamental para determinar tal posição, como vimos;
2ª. ou então, poderá o governo regional, em cada caso concreto, produzir uma acto
administrativo, resolvendo pontualmente as situações individuais que se
apresentem.
Tais possibilidades, advêm não só de justificação jurídica, como política. Jurídica,
porque em teoria não se perspectivam motivos técnicos para a sua não concordância;
política, porque o governo regional deve actuar sempre que o entende de interesse
público. Aliás, existindo uma lei que ainda não está exequível por falta de
regulamentação estadual ou parlamentar regional, existe de forma expressa a declaração
do poder político no sentido de que as situações sociais que se encaixam nos normativos
da lei inaplicável tem garantia e segurança do Estado, logo, é de todo fundamental
35
olvidar as situações que porventura pudessem, por um lado, provocar prejuízos
irreversíveis no cidadão, ou por outro, levar o Estado à barra do tribunal por
responsabilidade por omissão (Suponha-se o seguinte caso: o governo da República, por
decreto-lei, cria um sistema de apoio especial para os doentes que tenham de circular
dos arquipélagos para o continente português e estrangeiro; este diploma não prevê
valores, mas prevê um sistema de contactos internacionais e nacionais que se sabe já
existir nalguns países ou partes do território; a lei para ser executada, institui, deve ser
regulamentada pelo Ministro da Saúde e nas Regiões pelas respectivas assembleias
legislativas. Ora, aqui tínhamos um sistema importante e montado que apenas espera a
regulamentação quanto a valores e a processos e procedimentos. Situação que em nada
impediria o governo regional de actuar, desde que não fizesse a regulamentação da lei,
embora a liberdade quanto à sua organização e funcionamento seja total).
Mas existe ainda uma outra situação: a existência de uma lei estadual que expressamente
institui que a sua aplicação nas regiões será feita pelos parlamentos regionais; e, em
subsequência, a respectiva assembleia legislativa não faz a respectiva transposição.
Nestes casos, é possível fazer aquilo que as regiões têm feito:
a) não regulamenta a lei estadual porque o não pode fazer;
b) não faz a adaptação (substantiva, atente-se, porque o pode organicamente)
regional da lei estadual porque também o não pode fazer;
c) mas manda aplicar na região autónoma, por remissão, o regime da lei estadual,
tal como é a prática nos Açores e na Madeira.
Nada existe no ordenamento jurídico ou no sistema teórico da Constituição da República
que impeça tal comportamento, antes pelo contrário: os órgãos de governo próprio das
regiões têm poder para, dentro de certos limites, construir os normativos necessários à
segurança e bem-estar, qualidade de vida dos administrados.
Concernente a esta matéria, mas ainda assim diferente, é a possibilidade de o governo
regional fazer um regulamento independente sobre a matéria de um decreto legislativo
regional de lei geral da República. Uma lei geral da República é sempre – ou deveria
ser – sobre matéria concorrencial, caso contrário estaríamos perante matéria de reserva
exclusiva dos órgãos de soberania. A prática mostra que por vezes são coincidentes, isto
é, uma lei sobre matéria de exclusiva competência dos órgãos de soberania, mas que
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simultaneamente se intitula como lei geral da República. Na prática isso acontece, mas
em teoria, juridicamente, só há necessidade de designar lei geral da República aquela lei
que não é de competência exclusiva dos órgãos de soberania, pois que, as regiões
autónomas não podem, evidentemente, legislar sobre elas, exactamente porque estão na
legitimidade exclusiva da Assembleia da República ou do Governo da República.
Já vimos as situações em que o governo regional não pode regulamentar lei estadual e
qual o alcance disso. Sendo então a lei geral da República sobre matéria concorrencial,
nada impede que o governo regional faça um regulamento independente num dos três
tipos sobre a mesma matéria, desde que não seja regulamentação substantiva da lei
estadual e desde que não exista colisão de normas superiores.
Podemos questionar se pode o governo regional fazer um regulamento independente de
um acto normativo comunitário. É necessário distinguir actos normativos comunitários
de directivas, distinção que tem que ver essencialmente com o artº112º, nº9 da
Constituição, o qual institui expressamente que a transposição de directivas
comunitárias para a ordem jurídica interna assume a forma de lei ou de decreto-lei,
conforme os casos. Falamos em acto normativo comunitário (sem contar com as
directivas) porque adoptamos a terminologia de actos normativos obrigatórios e actos
normativos de objectivo obrigatório em que os Estados podem escolher os meios e as
formas de atingir esse objectivo.
Por razões indispensáveis de indicar, deixamos de parte as directivas. Podemos no
entanto dizer o seguinte: não conhecemos nenhum exemplo de transposição directa de
directivas comunitárias por parte das regiões autónomas, o que nos permite considerar,
num certo círculo de entendimento, que essa nova maneira de transpor directivas
comunitárias não retirou poder às regiões infraestaduais. Por outro lado, não estão as
regiões autónomas impedidas de ter a iniciativa legislativa junto do parlamento nacional
no sentido de certa transposição num certo sentido de interesse especial para a região.
Ao que tudo indica, a doutrina e o Tribunal das Comunidades aconselha a não
regulamentação dos actos normativos, especialmente os regulamentos comunitários de
maneira a evitar interpretações restritivas dos direitos consagrados nesses actos. No
entanto, somos de parecer que sempre é possível tal regulamentação. Aliás, se é certo
pensar que se tem de evitar interpretações internas que possam restringir direitos, por
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maioria de razão, é certo pensar o contrário, ou seja, que na sua aplicação em cada
Estado Membro, para evitar contornos diferentes de ordenamento para ordenamento, e
assim restringir direitos, se façam os regulamentos necessários à sua harmonização
interna-comum.
Neste círculo de considerações, toma pertinência a nossa questão: se é ou não possível
por parte do governo regional a feitura de um regulamento independente sobre um acto
normativo comunitário. Se bem repararmos, a Constituição da República Portuguesa,
para os órgãos de soberania, institui ―competências‖ e não ―poderes‖; diversamente,
para os órgãos regionais, institui ―poderes‖. Essa diferença de termos é sintomática:
―competências‖ pressupõe um poder efectivo, enquanto ―poderes‖ (ainda mais no
plural) é algo impreciso, mais no plano da legitimidade do que da competência. Ora,
para o governo regional a Lei Fundamental prevê: poder regulamentar, poder executivo
independente, poder executivo dependente, poder de administração, poder de tutela e de
superintendência, poder de participação, poder de cooperação e poder de
pronunciamento. Estes poderes constitucionais vêm depois desenvolvidos nas
respectivas competências instituídas pelos Estatutos Político-Administrativos, tal como
a Constituição da República assim orienta expressamente no Proémio do artº227º, nº1,
ao determinar que esses poderes serão definidos nos Estatutos Político-Administrativos.
Em sede de teoria geral e no âmbito das matérias detectadas, nada impede então que o
governo regional faça um regulamento independente para regulamentar um determinado
regulamento comunitário. Não é essa a prática, à excepção de um único exemplo da
Madeira (Decreto Regulamentar Regional nº26/93/M, de 26 de Agosto, embora em rigor
faça a aplicação na região autónoma do Decreto-Lei nº81/91, de 19 de Fevereiro, lei que
estabelece disposições complementares do Regulamento Comunitário (CEE) nº797/85
do Conselho, de 12 de Março; adaptação do decreto-lei à região, inclusivamente
alterando as suas normas), mas não perspectivamos quaisquer motivos jurídicos para
uma resposta negativa. Aliás, cremos quase inexequível que certos actos normativos se
possam aplicar sem encontrar pormenores de eficácia específica, por exemplo ao nível
de mecanismos de transparência, de controlo e de registos de processos, que só o órgão
de condução da política e da administração interna conhece o suficiente para ultrapassar.
Não tem sido essa a prática, mas se a evolução da comunidade europeia for em sentido
ascendente nos seus propósitos filosóficos, poderá chegar o dia em que será inevitável
essa prática.
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Vejamos por fim, uma parte significativa da administração pública, os institutos
públicos. Temos observado o regulamento independente sem distinguir as suas
consequências ao nível da administração pública, mas tem pertinência uma parte desta e
que é o instituto público com o instituto regulamento independente.
Sem entrar na discussão sobre a nomenclatura geral do Estado, Estado aqui no sentido
globalizante, este possui dois grandes tipos de administração: a administração directa,
aquela que prossegue os fins gerais do Estado, no qual englobamos o governo e os seus
serviços operativos e em que existe e exige uma estrutura hierarquizada; e a
administração indirecta do Estado, a que segue os fins específicos do Estado através da
devolução de poderes, e que não estando na estrutura hierarquizada do governo, está no
entanto na sua estrutura de poder de superintendência.
Entendemos por institutos públicos os serviços públicos personalizados e os fundos
públicos (deixando de fora as fundações e as empresas públicas).
Se a administração pública regional dos Açores está vocacionada para os fundos
públicos, o mesmo não acontece com a Madeira onde esta figura é menos relevante se
comparados com o número de serviços públicos personalizados (comparação
quantitativa). Em teoria e juridicamente são dois tipos de institutos públicos idênticos
quanto ao seu regime, mas já não quanto à sua estrutura orgânica: os fundos públicos
têm habitualmente apenas um conselho administrativo, enquanto os serviços públicos
personalizados têm um quadro de pessoal próprio. É apenas este pormenor que os
distingue, porque em todo o resto são dois institutos públicos iguais perante a lei e em
particular perante o regulamento.
Interessa saber o seguinte: sendo institutos públicos, isto é, entidades com autonomia
administrativa e financeira, como é possível conjugar essa ―autonomia‖ com o poder do
governo regional em produzir regulamento independente? Vejamos por partes e atentese
que apenas falamos de fundos públicos e serviços públicos com autonomia
administrativa e financeira.
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a) Quanto aos institutos públicos sem estrutura orgânica de pessoal própria: são
institutos públicos simples, compostos de um conselho administrativo, ou comissão de
gestão ou ainda conselho directivo, todos com apoio técnico administrativo da secretaria
regional ou direcção regional que tem sobre eles o poder de tutela ou dos quais
dependem directamente. Desde logo existem aqui diferenças: aqueles sobre os quais
impende unicamente o poder de tutela, e aqueles que, além disso, estão na dependência
de um serviço operativo do governo regional. Torna-se claro que são duas situações
diferentes: regra geral a pessoa colectiva pública sob tutela tem uma competência
própria e unicamente dependente de si mesma, enquanto a pessoa colectiva pública sob
tutela e na dependência da outra pessoa colectiva pública, tem uma competência que
muitas vezes depende de uma prévia aprovação ou indicação do que deve ser feito.
Nestes casos, a sua liberdade é muito limitada, apenas aprovando actos que estão
previamente delimitados. Por isso mesmo, o governo regional, ao nível do poder
normativo independente, tem e pode ter muito maior intervenção, embora o regulamento
independente tem pouca ou quase nenhuma incidência sobre aqueles: primeiro, porque,
desde logo, não tendo um quadro de pessoal próprio, existe apenas um órgão colegial de
deliberação, ficando aqui muito pouco para normatizar. O poder do órgão autónomo é
intocável, restando, portanto, eventuais meros comandos procedimentais. Na verdade,
no entanto, nada impede que o governo regional produza um regulamento independente
criando procedimentos gerais e comuns para todos os institutos públicos da respectiva
região ou até procedimentos especiais apenas para um. Mais ainda se o fizer através de
decreto regulamentar regional: vincula todas as entidades, ficando adstritas estas a
alterar os seus regulamentos internos e de acordo com o regulamento independente.
b) Quanto aos institutos públicos com estrutura orgânica de pessoal própria são
institutos públicos complexos porque tem autonomia administrativa e financeira e
quadro de pessoal: uns estão sob a tutela do governo regional, outros, além da tutela,
estão sob a sua dependência directa. Uns e outros estão adstritos aos comandos do
governo regional sob muitos aspectos: desde logo, são possíveis regulamentos
independentes como nas situações para os institutos públicos sem quadro de pessoal
próprio; depois, porque têm quadro de pessoal, existem muitos comandos de
regulamentos independentes que se lhes aplicam. Aliás, regra geral, todos os comandos
da administração pública, do ―funcionalismo público‖, lhes são aplicáveis.
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Em conclusão, é possível, em teoria, a feitura de regulamento independente criados de
propósito para os institutos públicos, sendo maior essa incidência naqueles que possuem
quadro de pessoal e não se limitam a desenvolver algumas competências específicas.
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VIII – SÍNTESE
Dois agrupamentos conclusivos, um do ponto de vista teórico alicerçado no
ordenamento e dogmática jurídica, outro legal baseada na Constituição da República, no
Estatuto Político Administrativo e em outras leis ordinárias:
1º, em teoria, o governo regional:
a) tem competência para produzir regulamento independente e esta é
bastante ampla e diversificada.
b) tem competência para construir regulamento totalmente independente, o
que é baseado na Constituição, regulamento independente stricto sensu,
o que se funda no Estatuto Político Administrativo da região Autónoma,
e regulamento independente “autónomo” que se baseia em lei ordinária.
No primeiro caso, sendo certo que é sobre apenas uma única matéria, não
deixa de ser, no entanto, bastante amplo; no segundo caso, é muito vasto
esse poder; enquanto que no terceiro caso é bem mais restrito tendo
sobretudo em conta que depende da actividade dos órgãos legislativos.
c) tem competência para, no âmbito do regulamento independente, produzir
os decreto regulamentar regional, portaria, despacho normativo,
resolução normativa, regulamento administrativo stricto sensu e circular
normativa.
d) tem competência para regulamentar, organicamente e através de
regulamento independente, as leis estaduais.
2º, do ponto de vista legal, o governo regional:
e) pode criar regulamento totalmente independente, na forma de decreto
regulamentar regional, sobre a matéria de sua organização e
funcionamento.
f) pode criar regulamento independente stricto sensu, na forma de decreto
regulamentar regional, sobre as matérias do funcionamento da
administração. E, no mesmo sentido, sob quaisquer dos outros tipos
regulamentares menores, portaria, despacho normativo, resolução
normativa (pouco provável, mas possível também através do
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regulamento administrativo stricto sensu e da circular normativa), nas
matérias de medidas necessárias à promoção e desenvolvimento
económico e social e à satisfação das necessidades colectivas regionais, e
formas e prazos de lançamento, liquidação e cobrança de impostos e
taxas, e a criação de serviços fiscais.
g) pode criar regulamento independente “autónomo” em todas as situações
que o decreto legislativo regional determine como tal e em certa matéria
(são muitos os exemplos, como é sabido).

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