Apontamentos

fonte : http://octalberto.no.sapo.pt

O CONCEITO DE ADMINISTRAÇÃO

1.      As necessidades colectivas e a Administração Pública

Quando se fala em Administração Pública, tem-se presente todo um conjunto de necessidades colectivas cuja satisfação é assumida como tarefa fundamental para a colectividade, através de serviços por esta organizados e mantidos

Onde quer que exista e se manifeste com intensidade suficiente uma necessidade colectiva, aí surgirá um serviço público destinado a satisfaze-la, em nome e no interesse da colectividade.

As necessidades colectivas situam-se na esfera privativa da Administração Pública, trata-se em síntese, de necessidades colectivas que se podem reconduzir a três espécies fundamentais: a segurança; a cultura; e o bem-estar.

Fica excluída do âmbito administrativo, na sua maior parte a necessidade colectiva da realização de justiça. Esta função desempenhada pelos Tribunais, satisfaz inegavelmente uma necessidade colectiva, mas acha-se colocada pela tradição e pela lei constitucional (art. 205º CRP), fora da esfera da própria Administração Pública: pertencer ao poder judicial.

Quanto às demais necessidades colectivas, encontradas na esfera administrativa e dão origem ao conjunto, vasto e complexo, de actividades e organismos a que se costuma chamar Administração Pública.

2.      Os vários sentidos da expressão “Administração Pública”

São dois os sentidos em que se utiliza na linguagem corrente a expressão Administração Pública: (1) orgânico; (2) material ou funcional.

Administração Pública, em sentido orgânico, é constituída pelo conjunto de órgãos, serviços e agentes do Estado e demais entidades públicas que asseguram, em nome da colectividade, a satisfação disciplinada, regular e contínua das necessidades colectivas de segurança, cultura e bem-estar.

administração pública, em sentido material ou funcional, pode ser definida como a actividade típica dos serviços e agentes administrativos desenvolvida no interesse geral da comunidade, com vista a satisfação regular e contínua das necessidades colectivas de segurança, cultura e bem-estar, obtendo para o efeito os recursos mais adequados e utilizando as formas mais convenientes.

3.      Administração Pública e Administração Privada

Embora tenham em comum o serem ambas administração, a Administração Pública e a Administração Privada distinguem-se todavia pelo objecto que incidem, pelo fim que visa prosseguir e pelos meios que utilizam.

Quanto ao objecto, a Administração Pública versa sobre necessidades colectivas assumidas como tarefa e responsabilidade própria da colectividade, ao passo que a Administração Privada incide sobre necessidades individuais, ou sobre necessidades que, sendo de grupo, não atingem contudo a generalidade de uma colectividade inteira.

Quanto ao fim, a Administração Pública tem necessariamente de prosseguir sempre o interesse público: o interesse público é o único fim que as entidades públicas e os serviços públicos podem legitimamente prosseguir, ao passo que a Administração Privada tem em vista naturalmente, fins pessoais ou particulares. Tanto pode tratar-se de fins lucrativos como de fins não económicos e até nos indivíduos mais desinteressados, de fins puramente altruístas. Mas são sempre fins particulares sem vinculação necessária ao interesse geral da colectividade, e até, porventura, em contradição com ele.

Quanto aos meios, também diferem. Com efeito na Administração privada os meios, jurídicos, que cada pessoa utiliza para actuar caracterizam-se pela igualdade entre as partes: os particulares, são iguais entre si e, em regra, não podem impor uns aos outros a sua própria vontade, salvo se isso decorrer de um acordo livremente celebrado. O contracto é assim, o instrumento jurídico típico do mundo das relações privadas

Pelo contrário, a Administração Pública, porque se traduz na satisfação de necessidades colectivas, que a colectividade decidiu chamar a si, e porque tem de realizar em todas as circunstâncias o interesse público definindo pela lei geral, não pode normalmente utilizar, face aos particulares, os mesmos meios que estes empregam uns para com os outros.

A lei permite a utilização de determinados meios de autoridade, que possibilitam às entidades e serviços públicos impor-se aos particulares sem ter de aguardar o seu consentimento ou mesmo, fazê-lo contra sua vontade.

O processo característico da Administração Pública, no que se entende de essencial e de específico, é antes o comando unilateral, quer sob a forma de acto normativo (e temos então o regulamento administrativo), quer sob a forma de decisão concreta e individual (e estamos perante o acto administrativo).

Acrescente-se, ainda, que assim como a Administração Pública envolve, o uso de poderes de autoridade face aos particulares, que estes não são autorizados a utilizar uns para com os outros, assim também, inversamente, a Administração Pública se encontra limitada nas sua possibilidades de actuação por restrições, encargos e deveres especiais, de natureza jurídica, moral e financeira.

4.      A Administração Pública e as funções do Estado

a)      Política e Administração Pública:

A Política, enquanto actividade pública do Estado, tem um fim específico: definir o interesse geral da actividade. A Administração Pública existe para prosseguir outro objectivo: realiza em termos concretos o interesse geral definido pela política.

O objecto da Política, são as grandes opções que o país enfrenta ao traçar os rumos do seu destino colectivo. A da Administração Pública, é a satisfação regular e contínua das necessidades colectivas da segurança, cultura e bem-estar económico e social.

A Política reveste carácter livre e primário, apenas limitada em certas zonas pela Constituição, ao passo que a Administração Pública tem carácter condicionado e secundário, achando-se por definição subordinada às orientações da política e da legislação.

Toda a Administração Pública, além da actividade administrativa é também execução ou desenvolvimento de uma política. Mas por vezes é a própria administração, com o seu espírito, com os seus homens e com os seus métodos, que se impõe e sobrepõe à autoridade política, por qualquer razão enfraquecida ou incapaz, caindo-se então no exercício do poder dos funcionários.

b)      Legislação e Administração:

A função Legislativa encontra-se no mesmo plano ou nível, que a função Política.

A diferença entre Legislação e Administração está em que, nos dias de hoje, a Administração Pública é uma actividade totalmente subordinada à lei: é o fundamento, o critério e o limite de toda a actividade administrativa.

Há, no entanto, pontos de contacto ou de cruzamento entre as duas actividades que convém desde já salientar brevemente.

De uma parte, podem citar-se casos de leis que materialmente contêm decisões de carácter administrativo.

De outra parte, há actos da administração que materialmente revestem todos o carácter de uma lei, faltando-lhes apenas a forma e a eficácia da lei, para já não falar dos casos em que a própria lei se deixa completar por actos da Administração.

c)      Justiça e Administração Pública:

Estas duas actividades têm importantes traços comuns: ambas são secundárias, executivas, subordinadas à lei: uma consiste em julgar, a outra em gerir.

A Justiça visa aplicar o Direito aos casos concretos, a Administração Pública visa prosseguir interesses gerais da colectividade. A Justiça aguarda passivamente que lhe tragam os conflitos sobre que tem de pronunciar-se; a Administração Pública toma a iniciativa de satisfazer as necessidades colectivas que lhe estão confiadas. A Justiça está acima dos interesses, é desinteressada, não é parte nos conflitos que decide; a Administração Pública defende e prossegue os interesses colectivos a seu cargo, é parte interessada.

Também aqui as actividades frequentemente se entrecruzam, a ponto de ser por vezes difícil distingui-las: a Administração Pública pode em certos casos praticar actos jurisdicionalizados, assim como os Tribunais Comuns, pode praticar actos materialmente administrativos. Mas, desde que se mantenha sempre presente qual o critério a utilizar – material, orgânico ou formal – a distinção subsiste e continua possível.

Cumpre por último acentuar que do princípio da submissão da Administração Pública à lei, decorre um outro princípio, não menos importante – o da submissão da Administração Pública aos Tribunais, para apreciação e fiscalização dos seus actos e comportamentos.

d)      Conclusão:

A Administração Pública em sentido material ou objectivo ou funcional pode ser definida como, a actividade típica dos organismos e indivíduos que, sob a direcção ou fiscalização do poder político, desempenham em nome da colectividade a tarefa de promover à satisfação regular e contínua das necessidades colectivas de segurança, cultura e bem-estar económico e social, nos termos estabelecidos pela legislação aplicável e sob o controle dos Tribunais competentes.

A função Administrativa é aquela que, no respeito pelo quadro legal e sob a direcção dos representantes da colectividade, desenvolve as actividades necessárias à satisfação das necessidades colectivas.

OS SISTEMAS ADMINISTRATIVOS

5.      Generalidades

Por Sistema Administrativo entende-se um modo jurídico típico de organização, funcionamento e controlo da Administração Pública.

Existem três tipos de sistemas administrativos: o sistema tradicional; o sistema tipo britânico (ou de administração judiciária) e o sistema tipo francês (ou de administração executiva).

6.      Sistema administrativo tradicional

Este sistema assentava nas seguintes características:

a)      Indeferenciação das funções administrativas e jurisdicional e, consequentemente, inexistência de uma separação rigorosa entre os órgãos do poder executivo e do poder judicial;

b)      Não subordinação da Administração Pública ao princípio da legalidade e consequentemente, insuficiência do sistema de garantias jurídicas dos particulares face à administração.

O advento do Estado de Direito, com a Revolução Francesa, modificou esta situação: a Administração Pública passou a estar vinculada a normas obrigatórias, subordinadas ao Direito. Isto foi uma consequência simultânea do princípio da separação de poderes e da concepção da lei – geral, abstracta e de origem parlamentar – como reflexo da vontade geral.

Em resultado desta modificação, a actividade administrativa pública, passou a revestir carácter jurídico, estando submetida a controlo judicial, assumindo os particulares a posição de cidadãos, titulares de direitos em face dela.

7.      Sistema administrativo de tipo britânico ou de administração judiciária

As características do sistema administrativo britânico são as seguintes:

a)      Separação dos poderes: o Rei fica impedido de resolver, por si ou por concelhos formados por funcionários da sua confiança, questões de natureza contenciosa, por força da lei da “Star Chamber”, e foi proibido de dar ordens aos juízes, transferi-los ou demiti-los, mediante o “Act of Settelement”;

b)      Estado de Direito: culminando uma longa tradição iniciada na Magna Carta, os Direitos, Liberdades e Garantias dos cidadãos britânicos foram consagrados no Bill of Rights. O Rei ficou desde então claramente subordinado ao Direito em especial ao Direito Consuetudinário, resultante dos costumes sancionados pelos Tribunais (“Common Law”);

c)      Descentralização: em Inglaterra cedo se praticou a distinção entre uma administração central e uma administração local. Mas as autarquias locais gozavam tradicionalmente de ampla autonomia face a uma intervenção central diminuta;

d)      Sujeição da Administração aos Tribunais Comuns: a Administração Pública acha-se submetida ao controle jurisdicional dos Tribunais Comuns;

e)      Sujeição da Administração ao Direito Comum: na verdade, em consequência do “rule of law”, tanto o Rei como os seus conselhos e funcionários se regem pelo mesmo direito que os cidadão anónimos;

f)       Execução judicial das decisões administrativas: de todas as regras e princípios anteriores decorre como consequência que no sistema administrativo de tipo britânico a Administração Pública não pode executar as decisões por autoridade própria;

g)      Garantias jurídicas dos administrados: os particulares dispõem de um sistema de garantias contra as ilegalidades e abusos da Administração Pública.

 

8.      Sistema administrativo de tipo francês ou de administração executiva

As características iniciais do sistema administrativo Francês são as seguintes:

a)      Separação de poderes: com a Revolução Francesa foi proclamado expressamente, logo em 1789, o princípio da separação dos poderes, com todos os seus corolários materiais e orgânicos. A Administração ficou separada da Justiça;

b)      Estado de Direito: na sequência das ideias de Loke e de Montesquieu, não se estabeleceu apenas a separação dos poderes mas enunciam-se solenemente os direitos subjectivos públicos invocáveis pelo o indivíduo contra o Estado;

c)      Centralização: com a Revolução Francesa, uma nova classe social e uma nova elite chega ao poder;

d)      Sujeição da Administração aos Tribunais Administrativos: surgiu assim uma interpretação peculiar do princípio dos poderes, completamente diferente da que prevalecia em Inglaterra, se o poder executivo não podia imiscuir-se nos assuntos da competência dos Tribunais, o poder judicial também não poderia interferir no funcionamento da Administração Pública;

e)      Subordinação da Administração ao Direito Administrativo: a força, a eficácia, a capacidade de intervenção da Administração Pública que se pretendia obter, fazendo desta uma espécie de exército civil com espírito de disciplina militar, levou o “conseil d’ État” a considerar, ao longo do séc. XIX, que os órgãos e agentes administrativos não estão na mesma posição que os particulares, exercem funções de interesse público e utilidade geral, e devem por isso dispor quer de poderes de autoridade, que lhes permitam impor as suas decisões aos particulares, quer de privilégios ou imunidades pessoais, que os coloquem ao abrigo de perseguições ou más vontades dos interesses feridos;

f)       Privilégio da Execução Prévia: o Direito Administrativo confere, pois, à Administração Pública um conjunto de poderes“exorbitantes” sobre os cidadãos, por comparação com os poderes “normais” reconhecidos pelo Direito Civil aos particulares nas suas relações entre si. De entre esses poderes “exorbitantes”, sem dúvida que o mais importante é, no sistema Francês, o “privilégio de execução prévia”, que permite à Administração executar as suas decisões por autoridade própria;

g)      Garantias jurídicas dos administrados: também o sistema administrativo Francês, por assentar num Estado de Direito, oferece aos particulares um conjunto de garantias jurídicas contra os abusos e ilegalidades da Administração Pública. Mas essas garantias são efectivadas através dos Tribunais Comuns.

Estas, características originárias do sistema administrativo de tipo francês – também chamado sistema de administração executiva – dada a autonomia aí reconhecida ao poder executivo relativamente aos Tribunais.

Este sistema, nasceu em França, vigora hoje em quase todos os países continentais da Europa Ocidental e em muitos dos novos Estados que acederam à independência no séc. XX depois de terem sido colónias desses países europeus.

9.      Confronto entre os sistemas de tipo britânico e de tipo francês

Têm, vários traços específicos que os distinguem nitidamente:

–         Quanto à organização administrativa, um é um sistema descentralizado. O outro é centralizado;

–         Quanto ao controlo jurisdicional da administração, o primeiro entrega-o aos Tribunais Comuns, o segundo aos Tribunais Administrativos. Em Inglaterra há pois, unidade de jurisdição, em França existe dualidade de Jurisdições;

–         Quanto ao direito regulador da administração, o sistema de tipo Britânico é o Direito Comum, que basicamente é Direito Privado, mas no sistema tipo Francês é o Direito Administrativo que é Direito Público;

–         Quanto à execução das decisões administrativas, o sistema de administração judiciária fá-la depender da sentença do Tribunal, ao passo que o sistema de administração executiva atribui autoridade própria a essas decisões e dispensa a intervenção prévia de qualquer Tribunal;

–         Enfim, quanto às garantias jurídicas dos administrados, a Inglaterra confere aos Tribunais Comuns amplos poderes de injunção face à Administração, que lhes fica subordinada como a generalidade dos cidadãos, enquanto França só permite aos Tribunais Administrativos que anulem as decisões ilegais das autoridades ou as condenem ao pagamento de indemnizações, ficando a Administração independente do poder judicial.

O DIREITO ADMINISTRATIVO

O DIREITO ADMINISTRATIVO COMO RAMO DE DIREITO

10.  Generalidades

A Administração Pública está subordinada à lei. E está também, por outro lado subordinada à justiça, aos Tribunais. Isso coloca o problema de saber como se relacionam estes conceitos de Administração Pública e directa.

Para haver Direito Administrativo, é necessário que se verifiquem duas condições: em primeiro lugar, que a Administração Pública e actividade administrativa sejam reguladas por normas jurídicas propriamente ditas, isto é, por normas de carácter obrigatório; em segundo lugar, que essas normas jurídicas sejam distintas daquelas que regulam as relações privadas dos cidadãos entre si.

11.   Subordinação da Administração Pública ao Direito

A Administração está subordinada ao Direito. É assim em todo o mundo democrático: a Administração aparece vinculada pelo Direito, sujeita a normas jurídicas obrigatórias e públicas, que têm como destinatários tanto os próprios órgãos e agentes da Administração como os particulares, os cidadãos em geral. É o regime da legalidade democrática.

Tal regime, na sua configuração actual, resulta historicamente dos princípios da Revolução Francesa, numa dupla perspectiva: por um lado, ele é um colorário do princípio da separação de poderes; por outro lado, é uma consequência da concepção na altura nova, da lei como expressão da vontade geral, donde decorre o carácter subordinado à lei da Administração Pública.

No nosso país encontrou eco na própria Constituição, a qual dedica o título IX da sua parte III à Administração Pública (art. 266º).

Resultando daí o princípio da submissão da Administração Pública à lei. E quais as consequências deste princípio?

Em primeiro lugar, resulta desse princípio que toda a actividade administrativa está submetida ao princípio da submissão da Administração ao Direito decorre que toda a actividade administrativa e não apenas uma parte dela deve subordinar-se à lei.

Em segundo lugar, resulta do mesmo princípio que a actividade administrativa, em si mesma considerada, assume carácter jurídico: a actividade administrativa é uma actividade de natureza jurídica. Porque estando a Administração Pública subordinada à lei – na sua organização, no seu funcionamento, nas relações que estabelece com os particulares –, isso significa que tal actividade é, sob a égide da lei de direitos e deveres, quer para a própria Administração, quer para os particulares, o que quer dizer que tem carácter jurídico.

Em terceiro lugar, resulta ainda do mencionado princípio que a ordem jurídica deve atribuir aos cidadãos garantias que lhes assegurem o cumprimento da lei pela Administração Pública.

Quanto ao Direito Administrativo, a sua existência fundamenta-se na necessidade de permitir à Administração que prossiga o interesse público, o qual deve ter primazia sobre os interesses privados – excepto quando estejam em causa direitos fundamentais dos particulares. Tal primazia exige que a Administração disponha de poderes de autoridade para impor aos particulares as soluções de interesse público que forem indispensáveis. A salvaguarda do interesse público implica também o respeito por variadas restrições e o cumprimento de grande número de deveres a cargo da Administração.

Não são pois, adequadas as soluções de Direito Privado, Civil, ou Comercial: têm de aplicar-se soluções novas específicas, próprias da Administração Pública, isto é, soluções de Direito Administrativo.

A actividade típica da Administração Pública é diferente da actividade privada. Daí que as normas jurídicas aplicáveis devam ser normas de Direito Público, e não normas de Direito Privado, constantes no Direito Civil ou de Direito Comercial.

Nos sistemas de Administração Executiva – tanto em França como em Portugal – nem todas as relações jurídicas estabelecidas entre a Administração e os particulares são da competência dos Tribunais Administrativos:

–         O controle jurisdicional das detenções ilegais, nomeadamente através do “habeas corpus”, pertence aos Tribunais Judiciais;

–         As questões relativas ao Estado e capacidade das pessoas, bem como as questões de propriedade ou posse, são também das atribuições dos Tribunais Comuns;

–         Os direitos emergentes de contactos civis ou comerciais celebrados pela Administração, ou de responsabilidade civil dos poderes públicos por actividades de gestão privada, estão igualmente incluídos na esfera da jurisdição ordinária.

Mesmo num sistema de tipo francês, não só nos aspectos mais relevantes da defesa da liberdade e da propriedade a competência contenciosa pertence aos Tribunais Comuns, mas também a fiscalização dos actos e actividades que a Administração pratica ou desenvolve sob a égide do Direito Privado, não é entregue aos Tribunais Administrativos.

O fundamento actual da jurisdição contencioso-administrativo é apenas o da convivência de especialização dos Tribunais em função do Direito substantivo que são chamados a aplicar.

12.  Noção de Direito Administrativo

O Direito Administrativo é o ramo de Direito Público constituído pelo sistema de normas jurídicas que regulam a organização, o funcionamento e o controle da Administração Pública e as relações que esta, no exercício da actividade administrativa de gestão pública, estabelece com outros sujeitos de Direito.

A característica mais peculiar do Direito Administrativo é a procura de permanente harmonização entre as exigências da acção administrativa e as exigências de garantia dos particulares.

13.  O Direito Administrativo como Direito Público

O Direito Administrativo é, na ordem jurídica portuguesa, um ramo de Direito Público. E é um ramo de Direito Público, qualquer que seja o critério adoptado para distinguir o Direito Público de Direito Privado.

Se se adoptar o critério do interesse, o Direito Administrativo é Direito Público, porque as normas de Direito Administrativo são estabelecidas tendo em vista a prossecução do interesse colectivo, e destinam-se justamente a permitir que esse interesse colectivo seja realizado.

Se se adoptar o critério dos sujeitos, o Direito Administrativo é Direito Público, porque os sujeitos de Direito que compõem a administração são todos eles, sujeitos de Direito Público, entidades públicas ou como também se diz, pessoas colectivas públicas.

Se, enfim, se adoptar o critério dos poderes de autoridade, também o Direito Administrativo é o Direito Público porque a actuação da administração surge investida de poderes de autoridade.

14.  Tipos de normas administrativas

O Direito Administrativo é um conjunto de normas jurídicas.

Mas não é um conjunto qualquer: é um conjunto organizado, estruturado, obedecendo a princípios comuns e dotado de um espírito próprio – ou seja, é um conjunto sistemático, é um sistema.

Há a considerar três tipos de normas administrativas: as normas orgânicas, as normas funcionais, e as normas relacionadas.

a)      Normas orgânicas: normas que regulam a organização da Administração Pública: são normas que estabelecem as entidades públicas que fazem parte da Administração, e que determinam a sua estrutura e os seus órgãos; em suma, que fazem a sua organização. As normas orgânicas têm relevância jurídica externa, não interessando apenas à estruturação interior da Administração, mas também, e muito particularmente, aos cidadãos, art. 267º CRP.

b)      Normas funcionais: são as que regulam o modo de agir de específico da Administração Pública, estabelecendo processos de funcionamento, métodos de trabalho, tramitação a seguir, formalidades a cumprir, etc. (art. 267º/4 CRP). Dentro desta categoria destacam-se, pela sua particular relevância, as normas processuais.

c)      Normas relacionais: são as que regulam as relações entre a administração e os outros sujeitos de Direito no desempenho da actividade administrativa. São as mais importantes, estas normas relacionais, até porque representam a maior parte do Direito Administrativo material, ao passo que as que referimos até aqui, são Direito Administrativo orgânico ou processual.

As normas relacionais de Direito Administrativo não são apenas aquelas que regulam as relações da administração com os particulares, mas mais importante, todas as normas que regulam as relações da administração com outros sujeitos de Direito. Há na verdade, três tipos de relações jurídicas reguladas pelo Direito Administrativo:

–         As relações entre administração e os particulares;

–         As relações entre duas ou mais pessoas colectivas públicas;

–         Certas relações entre dois ou mais particulares.

Não são normas de Direito Administrativo apenas aquelas que conferem poderes de autoridade à administração; são também normas típicas de Direito Administrativo, nesta categoria das normas relacionais. São caracteristicamente administrativas as seguintes normas relacionais:

–         Normas que conferem poderes de autoridade à Administração Pública;

–         Normas que submetem a Administração a deveres, sujeições ou limitações especiais, impostas por motivos de interesse público;

–         Normas que atribuem direitos subjectivos ou reconhecem interesses legítimos face à administração.

15.  Actividade de gestão pública e de gestão privada

São actos de gestão privada, os que se compreendem numa actividade em que a pessoa colectiva, despida do poder político, se encontra e actua numa posição de paridade com os particulares a que os actos respeitem e, portanto, nas mesmas condições e no mesmo regime em que poderia proceder um particular, com submissão às normas de Direito Privado.

São actos de gestão pública, os que se compreendem no exercício de um poder público, integrando eles mesmo a realização de uma função pública da pessoa colectiva, independentemente de envolverem ou não o exercício de meios de coacção, e independentemente ainda das regras, técnicas ou de outra natureza, que na prática dos actos devam ser observadas.

O Direito Administrativo regula apenas, e abrange unicamente, a actividade de gestão pública da administração. À actividade de gestão privada aplicar-se-á o Direito Privado – Direito Civil, Comercial, etc.

16.  Natureza do Direito Administrativo

a)      O Direito Administrativo como Direito excepcional:

É um conjunto de excepções ao Direito Privado. O Direito Privado – nomeadamente o Direito Civil – era a regra geral, que se aplicaria sempre que não houvesse uma norma excepcional de Direito Administrativo aplicável.

b)      O Direito Administrativo como Direito comum da Administração Pública:

Há quem diga que sim. É a concepção subjectivista ou estatutária do Direito Administrativo, defendida com brilho inegável por Garcia de Enterría e T. Ramon Fernandez, e perfilhada entre nós por Sérvulo Correia.

Para Garcia de Enterría, há duas espécies de Direitos (objectivos): os Direitos gerais e os Direitos estatutários. Os primeiros são os que regulam actos ou actividades, quaisquer que sejam os sujeitos que os pratiquem ou exerçam; os segundos são os que se aplicam a uma certa classe de sujeitos. Ainda segundo este autor, o Direito Administrativo é um Direito estatutário, porque estabelece a regulamentação jurídica de uma categoria singular de sujeitos – as Administrações Públicas.

c)      O Direito Administrativo como Direito comum da Função Administrativa:

Em primeiro lugar, não é por ser estatutário que o Direito Administrativo é Direito Público. Há normas de Direito Privado que são específicas da Administração Pública. Portanto o facto de uma norma jurídica ser privativa da Administração Pública, ou de uma especial pessoa colectiva pública, não faz dela necessariamente uma norma de Direito Público.

Em segundo lugar. O Direito Administrativo não é, por conseguinte, o único ramo de Direito aplicável à Administração Pública. Há três ramos de Direito que regulam a Administração Pública:

·        O Direito Privado;

·        O Direito Privado Administrativo;

·        O Direito Administrativo.

Em terceiro lugar contestamos que a presença da Administração Pública seja um requisito necessário para que exista uma relação jurídica administrativa.

O Direito Administrativo, não é um Direito estatutário: ele não se define em função do sujeito, mas sim em função do objecto.

O Direito Administrativo não é pois, o Direito Comum da Administração Pública, mas antes o Direito comum da função administrativa.

17.  Função do Direito Administrativo

As principais opiniões são duas – a função do Direito Administrativo é conferir poderes de autenticidade à Administração Pública, de modo a que ela possa fazer sobrepor o interesse colectivo aos interesses privados (“green light theories”); ou a função do Direito Administrativo é reconhecer direitos e estabelecer garantias em favor dos particulares frente ao Estado, de modo a limitar juridicamente os abusos do poder executivo, e a proteger os cidadãos contra os excessos da autoridade do Estado (“ red light theories”).

A função do Direito Administrativo não é, por consequência, apenas “autoritária”, como sustentam as green light theories, nem é apenas“liberal” ou “garantística”, como pretendem as red light theories. O Direito Administrativo desempenha uma função mista, ou uma dupla função: legitimar a intervenção da autoridade pública e proteger a esfera jurídica dos particulares; permitir a realização do interesse colectivo e impedir o esmagamento dos interesses individuais; numa palavra, organizar a autoridade do poder e defender a liberdade dos cidadãos.

18.  Caracterização genérica do Direito Administrativo

O Direito Administrativo é quase um milagre na medida em que existe porque o poder aceita submeter-se à lei em benefício dos cidadãos. O Direito Administrativo nasce quando o poder aceitar submeter-se ao Direito. Mas não a qualquer Direito, antes a um Direito que lhe deixa em todo o caso uma certa folga, uma certa margem de manobra para que o interesse público possa ser prosseguido da melhor forma. Quer dizer: o Direito Administrativo não é apenas um instrumento de liberalismo frente ao poder, é ao mesmo tempo o garante de uma acção administrativa eficaz. O Direito Administrativo, noutras palavras ainda, é simultaneamente um meio de afirmação da vontade do poder é um meio de protecção do cidadão contra o Estado.

Aquilo que caracteriza genericamente o Direito Administrativo é a procura permanente de harmonização das exigências da acção administrativa, na prossecução dos interesses gerais, com as exigências da garantia dos particulares, na defesa dos seus direitos e interesses legítimos.

19.  Traços específicos do Direito Administrativo

a)      Juventude:

O Direito Administrativo tal como conhecemos hoje, é um Direito bastante jovem: nasceu com a Revolução Francesa. Ele foi sobretudo o produto das reformas profundas que, a seguir à primeira fase revolucionária, foram introduzidas no ano VIII pelo então primeiro cônsul, Napoleão Bonaparte. Importado de França, o Direito Administrativo aparece em Portugal, a partir das reformas de Mousinho da Silveira de 1832.

b)      Influência jurisprudêncial:

No Direito Administrativo a jurisprudência dos Tribunais tem maior influência.

Também em Portugal a jurisprudência tem grande influência no Direito Administrativo, a qual se exerce por duas vias fundamentais.

Em primeiro lugar, convém ter presente que nenhuma regra legislativa vale apenas por si própria. As normas jurídicas, as leis têm o sentido que os Tribunais lhe atribuem, através da interpretação que elas fizerem.

Em segundo lugar, acontece frequentemente que há casos omissos. E quem vai preencher as lacunas são os Tribunais Administrativos, aplicando a esses casos normas até aí inexistentes.

Em Portugal, a jurisprudência e a prática não estão autorizadas a contrariar a vontade do legislador.

c)      Autonomia:

O Direito Administrativo é um ramo autónomo de Direito diferente dos demais pelo seu objecto e pelo seu método, pelo espírito que domina as suas normas, pelos princípios gerais que as enforcam.

O Direito Administrativo é um ramo de Direito diferente do Direito Privado – mais completo, que forma um todo, que constitui um sistema, um verdadeiro corpo de normas e de princípios subordinados a conceitos privados desta disciplina e deste ramo de Direito.

Sendo o Direito Administrativo um ramo de Direito autónomo, constituído por normas e princípios próprios e não apenas por excepções ao Direito Privado, havendo lacunas a preencher, essas lacunas não podem ser integradas através de soluções que se vão buscar ao Direito Privado. Não: havendo lacunas, o próprio sistema de Direito Administrativo; se não houver casos análogos, haverá que aplicar os Princípios Gerais de Direito Administrativo aplicáveis ao caso, deve recorrer-se à analogia e aos Princípios Gerais de Direito Público, ou seja, aos outros ramos de Direito Público. O que não se pode é sem mais ir buscar a solução do Direito Privado.

d)      Codificação parcial:

Sabe-se o que é um código: um diploma que reúne, de forma sintética, científica e sistemática, as normas de um ramo de Direito ou, pelo menos, de um sector importante de um ramo de Direito.

O Código Administrativo apenas abarca uma parcela limitada, embora importante, do nosso Direito Administrativo.

O Código Administrativo actual data de 1936-40. É portanto, ainda, o Código Administrativo do regime da Constituição de 1933.

O Decreto-lei n.º 442/91 de 15 de Novembro, aprovou o primeiro Código do Procedimento Administrativo (CPA) português, que contém a regulamentação de um sector bastante extenso e importante da parte geral do nosso Direito Administrativo.

20.  Fronteiras do Direito Administrativo

a)      Direito Administrativo e Direito Privado, são dois ramos de Direito inteiramente distintos.

São distintos pelo seu objecto, uma vez que enquanto o Direito Privado se ocupa das relações estabelecidas entre particulares entre si na vida privada, o Direito Administrativo ocupa-se da Administração Pública e das relações do Direito Público que se travam entre ela e outros sujeitos de Direito, nomeadamente os particulares.

Apesar de estes dois ramos de Direito serem profundamente distintos, há naturalmente relações recíprocas entre eles.

No plano da técnica jurídica, isto é, no campo dos conceitos, dos instrumentos técnicos e da nomenclatura, o Direito Administrativo começou por ir buscar determinadas noções de Direito Civil.

No plano dos princípios, o Direito Administrativo foi considerado pelos autores como uma espécie de zona anexa ao Direito Civil, e subordinada a este: o Direito Administrativo seria feito de excepção ao Direito Civil. Hoje sabe-se que o Direito Administrativo é um corpo homogéneo de doutrina, de normas, de conceitos e de princípios, que tem a sua autonomia própria e constitui um sistema, em igualdade de condições com o Direito Civil.

Por outro lado, assiste-se actualmente a um movimento muito significativo de publicização da vida privada.

Por outro lado, e simultaneamente, assiste-se também a um movimento não menos significativo de privatização da Administração Pública.

No plano das soluções concretas, é hoje vulgar assistir-se à adopção pelo Direito Administrativo a certas soluções inspiradas por critérios tradicionais de Direito Privado.

b)      Direito Administrativo e Direito Constitucional:

O Direito Constitucional está na base e é o fundamento de todo o Direito Público de um país, mas isso é ainda mais verdadeiro, se possível, em relação ao Direito Administrativo, porque o Direito Administrativo é, em múltiplos aspectos, o complemento, o desenvolvimento, a execução do Direito Constitucional: em grande medida as normas de Direito Administrativo são corolários de normas de Direito Constitucional.

O Direito Administrativo contribui para dar sentido ao Direito Constitucional, bem como para o completar e integrar.

c)      Direito Administrativo e Direito Judiciário.

d)      Direito Administrativo e Direito Penal. O Direito Penal é um Direito repressivo, isto é, tem fundamentalmente em vista estabelecer as sanções penais que hão-de ser aplicadas aos autores dos crimes; o Direito Administrativo é, em matéria de segurança, essencialmente preventivo. As normas de Direito Administrativo não visam cominar sanções para quem ofender os valores essenciais da sociedade, mas sim, estabelecer uma rede de precauções, de tal forma que seja possível evitar a prática de crimes ou a ofensa aos valores essenciais a preservar.

e)      Direito Administrativo e Direito Internacional.

A CIÊNCIA DO DIREITO ADMINISTRATIVO

21.   A Ciência do Direito Administrativo

A Ciência do Direito Administrativo é o capítulo da ciência que tem por objecto o estudo do ordenamento jurídico-administrativo. O seu método é, obviamente, o método jurídico.

22.  Evolução da Ciência do Direito Administrativo

Nos primeiros tempos, os administrativistas limitavam-se a tecer comentários soltos às leis administrativas mais conhecidas através do chamado “método exegético”.

Só nos finais do séc. XIX, se começa a fazer a construção científica do Direito Administrativo, a qual se fica a dever, sensivelmente na mesma altura, a três nomes que podem ser considerados como verdadeiros pais fundadores da moderna ciência do Direito Administrativo Europeu: o francês Laferrière em 1886; o alemão Otto Mayer em 1896; e o italiano Orlando em 1897.

O rigor científico passa a ser característico desta disciplina; e as glosas, o casuísmo, a exegese, o tratamento por ordem alfabética e a confusão metodológica dão lugar à construção dogmática apurada de uma teoria geral do Direito Administrativo, que não mais foi posta de parte e contínua a ser aperfeiçoada e desenvolvida.

Entre nós, a doutrina administrativa começou por ser, nos seus primórdios, importada de França, através da tradução pura e simples de certas obras administrativas francesas.

A partir de meados do séc. XIX, o nosso Direito Administrativo entrou numa fase diferente, mais estável, mais racional e mais científica.

A partir de 1914, entra-se numa nova fase da ciência do Direito Administrativo português, que é a fase do apuro científico, já influenciada pelos desenvolvimentos modernos de França, da Itália, e da Alemanha. Nela se notabiliza, sobretudo, um mestre da universidade de Coimbra, depois professor em Lisboa: João de Magalhães Collaço.

Coube, porém, ao professor da faculdade de Direito de Lisboa, Marcello Caetano, o mérito de, pela primeira vez em Portugal, ter publicado um estudo completo da parte geral do Direito Administrativo.

23.  Ciências Auxiliares

A Ciência do Direito Administrativo, que tem por objecto as normas jurídicas administrativas, e utiliza como método o método próprio da ciência do Direito, usa algumas disciplinas auxiliares – que essas, já podem ter, e têm, métodos diferentes do método jurídico.

Quais são as principais disciplinas auxiliares da ciência do Direito Administrativo? Há dois grupos de ciências auxiliares.

Primeiro grupo das disciplinas não jurídicas: e aí, temos a ciência da Administração, a Ciência Política, a Ciência das Finanças e a História da Administração Pública.

Quanto às ciências auxiliares de natureza jurídica, temos o Direito Constitucional, o Direito Financeiro, a História do Direito Administrativo, e o Direito Administrativo Comparado.

24.  A Ciência da Administração

Com a Ciência do Direito Administrativo, não se confunde a ciência da administração, que não é uma ciência jurídica, mas sim a ciência social que tem por objectivo o estudo dos problemas específicos das organizações públicas que resultam da dependência destas tanto quanto à sua existência, como quanto à sua capacidade de decisão e processos de actuação, da vontade política dos órgãos representativos de uma comunidade.

25.  A Reforma Administrativa

Em consequência do deficiente conhecimento do aparelho administrativo, e dos seus vícios de organização e funcionamento, todas as tentativas de reforma administrativa ensaiadas no nosso país – antes e depois do 25 de Abril – têm falhado totalmente.

A Reforma Administrativa, é um conjunto sistemático de providências destinadas a melhorar a Administração Pública de um dado país, por forma a torná-la, por um lado, mais eficiente na prossecução dos seus fins e, por outro lado, mais coerente com os princípios que a regem.

Analisemos a noção proposta:

a)      A reforma administrativa é, em primeiro lugar, um conjunto sistemático de providências.

b)      Por outro lado, a reforma administrativa visa melhorar a Administração Pública de um país. Não é, portanto, apenas uma acção de acompanhamento da evolução natural: visa modificar o que está, para aperfeiçoar a administração pública.

Do que antecede se conclui que não se afigura aceitável, perante as realidades peculiares do nosso país, a substituição, que alguns preconizam, da expressão “reforma administrativa” pela de “modernização da administração pública”: esta última não é mais do que uma nova designação da tese da continuidade. Ora o que urge obter é uma reforma.

a)      O objecto da reforma administrativa é a administração de um dado país – toda a administração pública de um país.

b)      Por último, a finalidade da reforma administrativa traduz-se em procurar obter para a Administração Pública maior eficiência e mais coerência.

Em primeiro lugar, maior eficiência – naturalmente em relação aos fins que a Administração visa prosseguir.

Mas, ao contrário do que normalmente se pensa, a reforma administrativa, não tem apenas por objecto conseguir maior eficiência para a Administração Pública, na prossecução dos fins que lhe estão contidos: tem também de assegurar uma maior dose de coerência da actividade administrativa com os princípios a que a Administração se acha submetida.

O PODER ADMINISTRATIVO E OS DIREITOS DOS PARTICULARES

CONCEITOS FUNDAMENTAIS: O PODER ADMINISTRATIVO

26.  O Princípio da Separação dos Poderes

Este princípio consiste numa dupla distinção: a distinção intelectual das funções do Estado, e a política dos órgãos que devem desempenhar tais funções – entendendo-se que para cada função deve existir um órgão próprio, diferente dos demais, ou um conjunto de órgãos próprios.

No campo do Direito Administrativo, o princípio da separação de poderes visou retirar aos Tribunais a função administrativa, uma vez que até aí, havia confusão entre as duas funções e os respectivos órgãos. Foi a separação entre a Administração e a Justiça.

São três os corolários do princípio da separação dos poderes:

1)      A separação dos órgãos administrativos e judiciais: Isto significa que têm de existir órgãos administrativos dedicados ao exercício da função administrativa, e órgãos dedicados ao exercício da função jurisdicional. A separação das funções tem de traduzir-se numa separação de órgãos.

2)      A incompatibilidade das magistraturas: não basta porém, que haja órgãos diferentes: é necessário estabelecer, além disso, que nenhuma pessoa possa simultaneamente desempenhar funções em órgãos administrativos e judiciais.

3)      A independência recíproca da Administração e da Justiça: a autoridade administrativa é independente da judiciária: uma delas não pode sobrestar na acção da outra, nem pode pôr-lhe embaraço ou limite. Este princípio, desdobra-se por sua vez, em dois aspectos: (a) independência da Justiça perante a Administração, significa ele que a autoridade administrativa não pode dar ordens à autoridade judiciária, nem pode invadir a sua esfera de jurisdição: a Administração Pública não pode dar ordens aos Tribunais, nem pode decidir questões de competência dos Tribunais. Para assegurar este princípio, existem dois mecanismos jurídicos: o sistema de garantias da independência da magistratura, e a regra legal de que todos os actos praticados pela Administração Pública em matéria da competência dos Tribunais Judiciais, são actos nulos e de nenhum efeito, por estarem viciados por usurpação de poder (art. 133º/2 CPA). (b) independência da Administração perante a Justiça, que significa que o poder judicial não pode dar ordens ao poder administrativo, salvo num caso excepcional, que é o do habeas corpus (art. 31º CRP).

27.  O Poder Administrativo

A Administração Pública é um poder, fazendo parte daquilo a que se costuma chamar os poderes públicos. A Administração Pública do Estado corresponde ao poder executivo: o poder legislativo e o poder judicial não coincidem com a Administração Pública.

Falar em poder executivo, de modo a englobar nele também as autarquias locais e outras entidades, não é adequado. Assim, preferível usar a expressão poder administrativo, que compreende de um lado o poder executivo do Estado e do outro as entidades públicas administrativas não estaduais.

A Administração Pública é, efectivamente, uma autoridade, um poder público – é o Poder Administrativo.

28.  Manifestações do Poder Administrativo

As principais manifestações do poder administrativo são quatro:

a)      O Poder Regulamentar:

A Administração Pública, tem o poder de fazer regulamentos, a que chamamos “poder regulamentar” e outros autores denominam de faculdade regulamentaria.

Estes regulamentos que a Administração Pública tem o Direito de elaborar são considerados como uma fonte de Direito (autónoma).

A Administração Pública goza de um poder regulamentar, porque é poder, e com tal, ela tem o direito de definir genericamente em que sentido vai aplicar a lei. A Administração Pública tem de respeitar as leis, tem de as executar: por isso ao poder administrativo do Estado se chama tradicionalmente poder executivo. Mas porque é poder, tem a faculdade de definir previamente, em termos genéricos e abstractos, em que sentido é que vai interpretar e aplicar as leis em vigor: e isso, fá-lo justamente elaborando regulamentos.

b)      O Poder de Decisão Unilateral, art. 100º CPA:

Enquanto no regulamento a Administração Pública nos aparece a fazer normas gerais e abstractas, embora inferiores à lei, aqui a Administração Pública aparece-nos a resolver casos concretos.

Este poder é um poder unilateral, quer dizer, a Administração Pública pode exercê-lo por exclusiva autoridade sua, e sem necessidade de obter acordo (prévio ou à posteriori) do interessado.

A Administração, perante um caso concreto, em que é preciso definir a situação, a Administração Pública tem por lei o poder de definir unilateralmente o Direito aplicável. E esta definição unilateral das Administração Pública é obrigatória para os particulares. Por isso, a Administração é um poder.

Por exemplo: é a Administração que determina o montante do imposto devido por cada contribuinte.

A Administração declara o Direito no caso concreto, e essa declaração tem valor jurídico e é obrigatória, não só para os serviços públicos e para os funcionários subalternos, mas também para todos os particulares.

Pode a lei exigir, e muitas vezes exige, que os interessados sejam ouvidos pela Administração antes desta tomar a sua decisão final.

Pode também a lei facultar, e na realidade faculta, aos particulares a possibilidade de apresentarem reclamações ou recursos graciosos, designadamente recursos hierárquicos, contra as decisões da Administração Pública.

Pode a lei, e permite, que os interessados recorram das decisões unilaterais da Administração Pública para os Tribunais Administrativos, a fim de obterem a anulação dessas decisões no caso de serem ilegais. A Administração decide, e só depois é que o particular pode recorrer da decisão. E não é a Administração que tem de ir a Tribunal para legitimar a decisão que tomou: é o particular que tem de ir a Tribunal para impugnar a decisão tomada pela Administração.

c)      O Privilégio da Execução Prévia (art. 149º/2 CPA):

Consiste este outro poder, na faculdade que a lei dá à Administração Pública de impor coactivamente aos particulares as decisões unilaterais que tiver tomado.

O recurso contencioso de anulação não tem em regra efeito suspensivo, o que significa que enquanto vai decorrendo o processo contencioso em que se discute se o acto administrativo é legal ou ilegal, o particular tem de cumprir o acto, se não o cumprir, a Administração Pública pode impor coactivamente o seu acatamento.

Isto quer dizer, portanto, que a Administração dispõe de dois privilégios:

–         Na fase declaratória, o privilégio de definir unilateralmente o Direito no caso concreto, sem necessidade duma declaração judicial;

–         Na fase executória, o privilégio de executar o Direito por via administrativa, sem qualquer intervenção do Tribunal. É o poder administrativo na sua máxima pujança: é a plenitude potestatis.

d)      Regime Especial dos Contractos Administrativos:

Um contracto administrativo, é um acordo de vontades em que a Administração Pública fica sujeita a um regime jurídico especial, diferente daquele que existe no Direito Civil.

E de novo, nesta matéria, como é próprio do Direito Administrativo, esse regime é diferente para mais, e para menos. Para mais, porque a Administração Pública fica a dispor de prerrogativas ou privilégios de que as partes nos contractos civis não dispõem; e para menos, no sentido de que a Administração Pública também fica sujeita a restrições e a deveres especiais, que não existem em regra nos contractos civis.

29.  Corolários do Poder Administrativo

a)      Independência da Administração perante a Justiça: existem vários mecanismos jurídicos para o assegurar.

Em primeiro lugar, os Tribunais Comuns são incompetentes para se pronunciarem sobre questões administrativas.

Em segundo lugar, o regime dos conflitos de jurisdição permite retirar a um Tribunal Judicial, uma questão administrativa que erradamente nele esteja a decorrer.

Em terceiro lugar, devemos mencionar aqui a chamada garantia administrativa, consiste no privilégio conferido por lei às autoridades administrativas de não poderem ser demandadas criminalmente nos Tribunais Judiciais, sem prévia autorização do Governo.

b)      Foro Administrativo: ou seja, a entrega de competência contenciosa para julgar os litígios administrativos não já aos Tribunais Judiciais mas aos Tribunais Administrativos.

c)      Tribunal de Conflitos: é um Tribunal Superior, de existência aliás intermitente (só funciona quando surge um conflito), que tem uma composição mista, normalmente paritária, dos juízes dos Tribunais Judiciais e de juízes de Tribunais Administrativos, e que se destina a decidir em última instância os conflitos de jurisdição que sejam entre as autoridades administrativas e o poder judicial.

PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS SOBRE O PODER ADMINISTRATIVO

30.  Enumeração

O primeiro de entre eles é o Princípio da Prossecução do Interesse Público: este é um princípio motor da Administração Pública. A Administração actua, move-se, funciona para prosseguir o interesse público. O interesse público é o seu único fim.

Surgem mais dois princípios: o princípio da legalidade, que manda à Administração obedecer à lei, e o princípio do respeito pelos direitos e interesses legítimos dos particulares, que obriga a Administração a não violar as situações juridicamente protegidas dos administrados

A Administração Pública é muitas vezes investida pela lei de uma liberdade de decisão, que se denomina tradicionalmente de poder discricionário da Administração.

31.  O Princípio da Prossecução do Interesse Público

Dele se faz eco o art. 266º/1 CRP, e o art. 5º CPA.

“interesse público” é o interesse colectivo, é o interesse geral de uma determinada comunidade, é o bem-comum.

A noção interesse público traduz uma exigência – a exigência de satisfação das necessidades colectivas. Pode-se distinguir o interesse público primário dos interesses públicos secundários: O interesse público primário, é aquele cuja definição compete aos órgãos governativos do Estado, no desempenho das funções política e legislativa; os interesses públicos secundários, são aqueles cuja definição é feita pelo legislador, mas cuja a satisfação cabe à Administração Pública no desempenho da função administrativa.

Este princípio tem numerosas consequências práticas, das quais importa citar as mais importantes:

1)      Só a lei pode definir os interesses públicos a cargo da Administração: não pode ser a administração a defini-los.

2)      Em todos os casos em que a lei não define de forma complexa e exaustiva o interesse público, compete à Administração interpretá-lo, dentro dos limites em que o tenha definido.

3)      A noção de interesse público é uma noção de conteúdo variável. Não é possível definir o interesse público de uma forma rígida e inflexível

4)      Definido o interesse público pela lei, a sua prossecução pela Administração é obrigatória.

5)      O interesse público delimita a capacidade jurídica das pessoas colectivas públicas e a competência dos respectivos órgãos: é o chamado princípio da especialidade, também aplicável a pessoas colectivas públicas.

6)      Só o interesse público definido por lei pode constituir motivo principalmente determinado de qualquer acto administrativo. Assim, se um órgão da administração praticar um acto administrativo que não tenha por motivo principalmente determinante, o interesse público posto por lei a seu cargo, esse acto estará viciado por desvio de poder, e por isso será um acto ilegal, como tal anulável contenciosamente.

7)      A prossecução de interesses privados em vez de interesse público, por parte de qualquer órgão ou agente administrativo no exercício das suas funções, constitui corrupção e como tal acarreta todo um conjunto de sanções, quer administrativas, quer penais, para quem assim proceder.

8)      A obrigação de prosseguir o interesse público exige da Administração Pública que adopte em relação a cada caso concreto as melhores soluções possíveis, do ponto de vista administrativo (técnico e financeiro): é o chamado dever de boa administração.

32.  “Dever de Boa Administração”

O princípio da prossecução do interesse público, constitucionalmente consagrado, implica além do mais a exigência de um dever de boa administração.

O dever de boa administração é, pois, um dever imperfeito. Mas existe, apesar disso, como dever jurídico. Na verdade:

1)      Há vários aspectos em que esse dever assume uma certa expressão jurídica: existem recursos graciosos, que são garantias dos particulares, os quais podem ter como fundamento vícios de mérito do acto administrativo.

2)      A violação, por qualquer funcionário público, dos chamados deveres de zelo e aplicação constitui infracção disciplinar, e leva à imposição de sanções disciplinares ao funcionário responsável.

3)      Responsabilidade civil da Administração, no caso de um órgão ou agente administrativo praticar um acto ilícito e culposo de que resultam prejuízos para terceiros.

33.  O Princípio da Legalidade

Este princípio é sem dúvida, um dos mais importantes Princípios Gerais de Direito aplicáveis à Administração Pública, e que aliás, se encontra consagrado como princípio geral de Direito Administrativo antes mesmo que a Constituição, o mencionasse explicitamente (art. 266º/2 CRP e art. 124º/1-d CPA).

Os órgãos e agentes da Administração Pública só podem agir no exercício das suas funções com fundamento na lei e dentro dos limites por ela impostos.

O princípio da legalidade aparece definido de uma forma positiva. Diz-se que a Administração Pública deve ou não deve fazer, e não apenas aquilo que ela está proibida de fazer.

O princípio da legalidade, cobre e abarca todos os aspectos da actividade administrativa, e não apenas aqueles que possam consistir na lesão de direitos ou interesses dos particulares.

A lei não é apenas um limite à actuação da Administração é também o fundamento da acção administrativa.

A regra geral, não é o princípio da liberdade, é o princípio da competência. Segundo o princípio da liberdade, pode fazer-se tudo aquilo que a lei não proíbe; segundo o princípio da competência, pode fazer-se apenas aquilo que a lei permite.

 

34.  O Princípio da Igualdade

Vem consagrado no art. 13º e 266º/2 CRP, obriga a Administração Pública a tratar igualmente os cidadãos que se encontram em situação objectivamente idêntica e desigualmente aqueles cuja situação for objectivamente diversa. O art. 124º/1-d do CPA, tem o objectivo de possibilitar a verificação do respeito por essa obrigação.

 

35.  O Princípio da Boa Fé

Consagrado no art. 6º-A do CPA, não apresenta especificidade no que respeita à sua aplicação à Administração Pública. Sobressaem, porém, os dois limites negativos que ele coloca à actividade administrativa pública:

a)      A Administração Pública não deve atraiçoar a confiança que os particulares interessados puseram num certo comportamento seu;

b)      A Administração Pública também não deve iniciar o procedimento legalmente previsto para alcançar um certo objectivo com o propósito de atingir um objectivo diverso, ainda que de interesse público.

36.  Evolução Histórica

Na actualidade e no Direito português, são duas as funções do princípio da legalidade.

a)      Por um lado, ele tem a função de assegurar o primado do poder legislativo sobre o poder administrativo;

b)      Por outro lado, desempenha também a função de garantir os direitos e interesses legítimos dos particulares.

37.  Conteúdo, objecto, modalidades e efeitos do princípio da legalidade

a)      Conteúdo: no âmbito do Estado Social de Direito, o conteúdo do princípio da legalidade abrange não apenas o respeito da lei, em sentido formal ou em sentido material, mas a subordinação de Administração Pública, a todo o bloco geral.

b)      Objecto: todos os tipos de comportamento da Administração Pública, a saber: o regulamento, o acto administrativo, o contrato administrativo, os simples factos jurídicos.

A violação da legalidade por qualquer desses tipos de actuação gera ilegalidade.

c)      Modalidades: o princípio da legalidade comporta duas modalidades:

(i)    Aparência de lei, consiste em que nenhum acto de categoria inferior à lei pode contrariar a lei, sob pena de ilegalidade;

(ii)  Reserva de lei, consiste em que nenhum acto de categoria inferior à lei pode ser praticado sem fundamento na lei;

d)      Efeitos: distingue-se, (1) efeitos negativos, são dois: nenhum órgão da Administração, mesmo que tenha sido ele o autor da norma jurídica aplicável, pode deixar de respeitar e aplicar normas em vigor; qualquer acto da administração que num caso concreto viole a legalidade vigente é um acto ilegal, e portanto inválido (nulo ou anulável, conforme os casos). (2) Efeitos positivos, é a presunção de legalidade dos actos da Administração.

Isto é, presume-se em princípio, que todo o acto jurídico praticado por um órgão da administração é conforme à lei até que se venha porventura a decidir que o acto é ilegal. Só quando o Tribunal Administrativo declarar o acto ilegal e o anular é que ele considera efectivamente ilegal.

38.  Excepções ao Princípio da Legalidade

Comporta três excepções: a teoria do estado de necessidade, teoria dos actos políticos, o poder discricionário da Administração.

Teoria do Estado de Necessidade, diz que em circunstâncias excepcionais, em verdadeira situação de necessidade pública, a Administração Pública, se tanto for exigido pela situação, fica dispensada de seguir o processo legal estabelecido para circunstâncias normais e pode agir sem forma de processo, mesmo que isso implique o sacrifício de direitos ou interesses dos particulares.

Quanto à Teoria dos Actos Políticos, ela não é em rigor uma excepção ao princípio da legalidade. Segundo ela, os actos de conteúdo essencialmente político, os actos materialmente correspondentes ao exercício da função política – chamados actos políticos ou actos do governo –, não são susceptíveis de recurso contencioso perante os Tribunais Administrativos.

Poder Discricionário da Administração, não constitui, de modo nenhum, uma excepção ao princípio da legalidade, mas um modo especial de configuração da legalidade administrativa. Com efeito, só há poderes discricionários aí onde a lei os confere como tais. E, neles, há sempre pelo menos dois elementos vinculativos por lei – a competência e o fim.

39.  Natureza e Âmbito do Princípio da Legalidade

A Administração Pública, por vezes, aparece-nos como autoridade, como poder, a impor sacrifícios aos particulares; a esta administração chama a doutrina alemã, administração agressiva, porque ela “agride” os direitos e interesses dos particulares.

Noutros casos, a Administração Pública aparece-nos como prestadora de serviços ou como prestadora de bens, nomeadamente quando funciona como serviço público. Aqui a Administração não aparece agredir a esfera jurídica dos particulares, mas pelo contrário, a protegê-la, a beneficiá-la, a ampliá-la.

Sérvulo Correia, diz que, tratando-se da promoção do desenvolvimento económico e social ou da satisfação das necessidades colectivas, quer dizer, tratando-se da tal administração de prestação, enquanto realidade diferente da administração agressiva, não é necessário o princípio da legalidade como fundamento da administração da acção administrativa. Pela nossa parte não concordamos com esta opinião, parte-se da opinião dos que entendem que o princípio da legalidade, na sua formulação moderna, cobre todas as manifestações da administração de prestação, e não apenas as da administração agressiva. Isto porque, em primeiro lugar, e à face da nossa Constituição, o art. 199º-g, só é aplicável ao governo e a mais nenhum órgão da Administração Pública (art. 226º/2 CRP).

É preciso ter presente, que também na esfera própria da chamada “administração de prestação” podem ocorrer violações dos direitos dos particulares, ou dos seus interesses legítimos, por parte da Administração Pública.

Mesmo na esfera própria da chamada “administração de prestação” podem ocorrer violações de direitos ou interesses legítimos de particulares, o que exige que também nessa esfera se entenda que o princípio da legalidade deve funcionar em toda a sua plenitude.

Por outro lado, a administração constitutiva ou administração de prestação nem sempre pode beneficiar todos os particulares, ou beneficiá-los todos por igual.

Para se assumir como prestadora de bens e serviços, a Administração Pública precisa muitas vezes de sacrificar os direitos ou interesses dos particulares.

A ideia de administração de prestação, ao serviço do desenvolvimento económico e da justiça social, não é dissociável da ideia de sacrifício de direitos ou interesses legítimos dos particulares.

Para realizar uma administração de prestação é necessário quase sempre que a Administração empregue dinheiros públicos saídos do Orçamento do Estado. Mas o emprego de dinheiros públicos, a realização de despesas públicas, tem de se fazer à custa da aplicação de receitas públicas.

Para que a Administração Pública possa dar, possa actuar fazendo despesas, ela tem de dispor previamente de uma lei administrativa que a tanto a legalidade desdobra-se na necessidade de respeitar tanto a legalidade administrativa como a legalidade financeira, não é possível pois, conceber uma administração constitutiva ou de prestação sem ter na sua base, e como seu fundamento, a legalidade.

Resumindo e sintetizando as considerações anteriores, entendemos que, no domínio das actividades da administração constitutiva ou de prestação, prescindir da submissão ao princípio da legalidade, na sua acepção moderna, seria abandonar uma das mais importantes e das mais antigas regras de ouro do Direito Administrativo, que é a de que só a lei deve poder definir o interesse público a cargo da Administração. Quem tem de definir o interesse público a prosseguir pela administração é a lei, não é a própria Administração Pública. Mesmo no quadro da administração de prestação, mesmo quando se trate de conceder um direito, ou de prestar um serviço, ou de fornecer bens aos particulares, a administração só o deve poder fazer porque, e na medida em que está a prosseguir um interesse público definido pela lei.

Se se abandonar este princípio, a actividade administrativa perderá a sua legitimidade e não haverá mais nenhuma forma de garantir eficazmente a moralidade administrativa. Só há desvio de poder quando a Administração Pública se afasta do interesse público que a lei lhe definiu.

40.  O Princípio do Respeito Pelos Direitos e Interesses Legítimos dos Particular

Estão em causa os direitos e interesses legítimos de todos os sujeitos de direito.

Qual o sentido do art. 266º/1 (a Administração Pública visa a prossecução do interesse público, no respeito pelos direitos e interesses legalmente protegidos dos cidadãos) da Constituição?

Ele significa fundamentalmente, que a prossecução do interesse público não é o único critério da acção administrativa, nem tem um valor ou alcance ilimitados. Há que prosseguir, sem dúvida, o interesse público, mas respeitando simultaneamente os direitos dos particulares.

O princípio da legalidade nasceu como limite à acção da Administração Pública; a sua função era a de proteger os direitos e interesses dos particulares.

Embora o princípio da legalidade continue a desempenhar essa função, o certo é que se conclui entretanto que não basta o escrupuloso cumprimento da lei por parte da Administração Pública para que simultaneamente se verifique o respeito integral dos direitos subjectivos e dos direitos legítimos dos particulares.

Essas outras formas de protecção que existem para além do princípio da legalidade, são muito numerosas. Destacamos as mais relevantes:

–         Estabelecimento da possibilidade de suspensão jurisdicional da eficácia do acto administrativo (isto é, paralisação de execução prévia);

–         Extensão do âmbito da responsabilidade da Administração por acto ilícito culposo, não apenas aos casos em que o dano resulte de acto jurídico ilegal, mas também aos casos em que o dano resulte de factos materiais que violem as regras de ordem técnica e de prudência comum que devem ser sentidas em consideração pela Administração Pública;

–         Extensão da responsabilidade da Administração aos danos causados por factos casuais, bem como por actos ilícitos que imponham encargos ou prejuízos especiais e anormais aos particulares.

–         Concessão aos particulares de direitos e participação e informação, no processo administrativo gracioso, antes de tomada de decisão final (art. 61º/1 – Direito dos interessados à informação – os particulares têm o direito de ser informados pela Administração, sempre que o requeiram, sobre o andamento dos procedimentos em que sejam directamente interessados, bem como o direito de conhecer as resoluções definitivas que sobre eles forem tomadas).

–         Imposição do dever de fundamentar em relação aos actos administrativos que afectem directamente aos interesses legítimos dos particulares.

41.  A Distinção Entre Direito Subjectivo e Interesses Legítimo

Existem interesses próprios dos particulares, porque esses interesses são protegidos directamente pela lei como interesses individuais, e porque, consequentemente, a lei dá aos respectivos titulares o poder de exigir da Administração o comportamento que lhes é devido, e impõe à Administração a obrigação jurídica de efectuar esse comportamento a favor dos particulares em causa, o que significa que se esses comportamentos não forem efectuados, os particulares dispõem dos meios jurídicos, designadamente dos meios jurisdicionais, necessários à efectiva realização dos seu direitos.

E, o que é um interesse legítimo? Para que exista interesse legítimo é necessário:

–         Que exista um interesse próprio de um sujeito de Direito;

–         Que a lei proteja directamente um interesse público;

–         Que o titular do interesse privado não possa exigir-lhe que não prejudique esse interesse ilegalmente;

–         Que a lei, não impondo à Administração que satisfaça o interesse particular, a proíba de realizar o interesse público com ele conexo por forma ilegal;

–         E que, em consequência disto, a lei dê ao particular o poder de obter a anulação dos actos pelos quais a Administração tenha prejudicado ilegalmente o interesse privado.

Que vantagens há em que a lei reconheça interesses legítimos, se após o recurso contencioso tudo pode ficar na mesma? As vantagens são duas: quem sofreu ilegalmente um prejuízo tem possibilidade de afastar esse prejuízo ilegal; afastado o prejuízo ilegal, o titular do interesse tem uma nova oportunidade de ver satisfeito o seu interesse.

Trata-se, portanto, de uma situação de vantagem em que os particulares se encontram perante a Administração, mas obviamente inferior, em termos de vantagem, àquela que ocorre no caso do Direito Subjectivo.

Há interesse legítimo, porque a obrigação de respeitar a legalidade que recai sobre a Administração pode ser invocada pelos particulares a seu favor, para remover as ilegalidades que os prejudiquem e para tentar em nova oportunidade a satisfação do seu interesse, na certeza de que, ao tentá-lo, na pior das hipóteses, se esse interesse acabar por ser insatisfeito ou prejudicado, essa insatisfação ou esse prejuízo terão sido impostos legalmente, e não já ilegalmente, como da primeira vez.

Tanto na figura do Direito Subjectivo como na do interesse público legítimo, existe sempre um interesse privado reconhecido e protegido pela lei. Mas a diferença está em que no Direito Subjectivo essa protecção é directa e imediata, de tal modo que o particular tem a faculdade de exigir à Administração Pública um comportamento que satisfaça plenamente o seu interesse privado. Ao passo que no interesse legítimo, porque a protecção legal é meramente indirecta ou reflexa, o particular tem apenas a faculdade de exigir à Administração um comportamento que respeita a legalidade.

No Direito Subjectivo, o que existe verdadeiramente é um direito à satisfação de um direito próprio; no interesse legítimo, o que existe é apenas um direito à legalidade das decisões que versem sobre um interesse próprio.

42.  Alcance Prático da Distinção Entre Direito Subjectivo e Interesse Legítimo

Pode-se indicar cinco categorias de efeitos para os quais é relevante, no Direito português, a distinção entre Direito Subjectivo e interesse legítimo, são eles:

a)      Retroactividade das leis: a Constituição, no seu art. 18º/3, proíbe a retroactividade da lei se se tratar de leis restritivas de Direitos, Liberdades e Garantias dos cidadãos, mas não se proíbe a retroactividade da lei se se tratar de leis restritivas de interesses legítimos. Por conseguinte, é importante saber que uma lei retroactiva que pretenda ser restritiva de direitos subjectivos é inconstitucional, mas se for restritiva de interesses legítimos a sua retroactividade não é inconstitucional.

b)      Política administrativa: a actividade policial é uma actividade de natureza administrativa, é um dos ramos da administração pública. Resulta do art. 272º CRP que as actividades de natureza policial estão limitadas pelos direitos dos cidadãos, mas não pelos seus interesses legítimos.

c)      De acordo com os princípios gerais do Direito Administrativo, é em princípio proibida a revogação de actos administrativos constitutivos de direitos: a lei em relação aos actos constitutivos de direitos, diz que salvo se forem ilegais esses actos não podem ser revogados. Diferentemente, os actos constitutivos de interesses legítimos em princípio são revogáveis.

d)      Execução das sentenças dos Tribunais Administrativos: se uma sentença anula um acto administrativo ilegal, daí resulta para a administração o dever de executar essa sentença reintegrando a ordem jurídica violada.

43.  O Poder Discricionário da Administração

A regulamentação legal da actividade administrativa umas vezes é precisa outras vezes é imprecisa.

Umas vezes diz-se que a lei vincula totalmente a Administração. A Administração não tem qualquer margem dentro da qual possa exercer uma liberdade de decisão. O acto administrativo é um acto vinculado.

Outras vezes, a lei praticamente nada diz, nada regula, e deixa uma grande margem de liberdade de decisão à Administração Pública. E é a Administração Pública que tem de decidir, ela própria, segundo os critérios que em cada caso entender mais adequados à prossecução do interesse público.

Tem-se portanto, num caso actos vinculados, no outro caso actos discricionários.

Vinculação e discricionariedade são assim, as duas formas típicas pelas quais a lei pode modelar a actividade da Administração Pública.

44.  Conceito

Duas perspectivas diferentes têm sido adoptadas pela doutrina: a perspectiva dos poderes da Administração ou a perspectiva dos actos da Administração.

Focando a primeira perspectiva – a dos poderes –, julga-se correcta a definição dada pelo Prof. Marcello Caetano, que é a seguinte: “o poder é vinculado na medida em que o seu exercício está regulado por lei. O poder será discricionário quando o seu exercício fica entregue ao critério do respectivo titular, deixando-lhe liberdade de escolha do procedimento a adoptar em cada caso como mais ajustado à realização do interesse público protegido pela norma que o confere”.

Se adoptarmos a segunda perspectiva – a dos actos –, diremos, de uma forma mais simplificada, que os actos são vinculados quando praticados pela Administração no exercício de poderes vinculados, e que são discricionários quando praticados no exercício de poderes discricionários.

Quase todos os actos administrativos, são simultaneamente vinculados e discricionários. São vinculados em relação a certos aspectos, e discricionários em relação a outros.

Nos actos discricionários há um outro aspecto que é sempre vinculativo, que é o fim do acto administrativo. O fim do acto administrativo é sempre vinculado.

A discricionariedade não é total, a discricionariedade respeita à liberdade de escolher a melhor decisão para realizar o fim visado pela norma. A norma que confere um poder discricionário confere-o para um certo fim: se o acto pelo qual se exerce esse poder for praticado com a intenção de prosseguir o fim que a norma visou, este acto é ilegal; se o acto for praticado com um fim diverso daquele para que a lei conferiu o poder discricionário, o acto é ilegal. Porque o fim é sempre vinculado no poder discricionário.

A decisão a tomar no exercício do poder discricionário é livre em vários aspectos, mas não é nunca quanto à competência, nem quanto ao fim a prosseguir.

Em rigor, não há actos totalmente discricionários. Todos os actos administrativos são em parte vinculados e em parte discricionários.

45.  Fundamento e Significado

Há casos em que a lei pode regular todos os aspectos, e nesses casos a actuação da Administração Pública é uma actuação mecânica, dedutiva; é uma actuação que se traduz na mera aplicação da lei abstracta ao caso concreto, por meio de operações lógicas, inclusive por operações mecânicas.

Mas um grande número de caso, porventura a maioria, não pode ser assim.

Uma questão que as leis não podem regular, e que portanto têm de deixar necessariamente à liberdade de decisão da Administração Pública.

Só há poder discricionário quando, e na medida em que, a lei o confere.

O poder discricionário, como todo o poder administrativo, não é um poder inato, é um poder derivado da lei: só existe quando a lei confere e na medida em que a lei o confira.

O poder discricionário é controlável jurisdicionalmente: há meios jurisdicionais para controlar o exercício do poder discricionário.

46.  Natureza Jurídica

Existem três teses doutrinárias sobre a natureza do poder discricionário da Administração:

a)      A tese da discricionariedade como liberdade da Administração na interpretação de conceitos vagos e indeterminados usados pela lei;

b)      A tese da discricionariedade como vinculação da Administração a normas extra-jurídicas, nomeadamente regras jurídicas, para que a lei remete;

c)      E a tese da discricionariedade como liberdade de decisão da Administração no quadro das limitações fixadas por lei.

a) A primeira tese: discricionariedade como liberdade da Administração na interpretação de conceitos vagos e indeterminados:Esta concepção parte da observação correcta de que a lei usa muitas vezes conceitos vagos e indeterminados, deixando ao intérprete e aos órgãos de aplicação a tarefa de concretizar esses conceitos vagos e indeterminados, ex. art. 409º CA.

Mas quando é que uma situação real da vida corresponde ao conceito abstracto usado na lei? Duas orientações possíveis:

–         A primeira: consiste em dizer que só a Administração está em condições de saber se um dado caso concreto é ou não um caso extrema urgência e necessidade pública e se por conseguinte, esse caso exige ou não a tomada de providências excepcionais como as que o art. 409º faculta.

–         A segunda: consiste em dizer que, se existem ou não os pressupostos de competência excepcional, nos termos do art. 409º do CA, essa decisão não pode deixar de ser susceptível, mais tarde de apreciação jurisdicional por um Tribunal Administrativo, porque saber se uma dada situação concreta se reconduz ou não a um conceito legal, não é matéria que faça parte do poder discricionário da Administração, é uma questão de administração contenciosa e não de administração pura.

Quanto a nós, é esta segunda orientação que está certa. O poder discricionário é um poder jurídico, que resulta da lei, e que consiste na faculdade de opção livre por uma de entre várias soluções possíveis dentro dos limites traçados pela própria lei. Ora os conceitos vagos ou indeterminados, embora sejam vagos e indeterminados, são limites estabelecidos pela lei – que por isso mesmo demarca por fora a esfera da discricionariedade. No poder discricionário é a vontade da Administração que prevalece: a lei como que delega na Administração e espera dela que afirme livremente a sua vontade, decidindo como melhor entender.

A interpretação da lei, visa apurar a vontade da lei ou do legislador, a discricionariedade visa tornar relevante, nos termos em que a lei o tiver consentido, a vontade da Administração.

Só perante cada lei administrativa, devidamente integrada, se pode apurar se ela quis seguir a orientação objectiva ou subjectiva, isto é, se a lei quis ou não vincular a Administração, e submeter o respeito dessa vinculação ao controle do Tribunal Administrativo.

O critério geral a adoptar deve ser o seguinte:

a)      Se expressões como as indicadas forem utilizadas pela lei como forma de limitar os poderes da Administração, deve entender-se que a lei perfilhou o sentido objectivo e que portanto, o controle jurisdicional é possível.

b)      Se as mesmas expressões forem usadas pela lei apenas como forma de descrever os poderes da Administração, sem intenção limitada, deva entender-se que a lei optou pelo sentido subjectivo e que, portanto, o controle jurisdicional está excluído.

b) Segunda tese: discricionariedade como vinculação da Administração a normas extra-jurídicas, nomeadamente regras técnicas para que a lei remete: Entendem os defensores desta corrente de opinião que no poder discricionário à Administração pela lei, o que há é pura e simplesmente isto: a lei remete o órgão administrativo para a aplicação de normas extra-jurídicas.

O que a lei pretende, quando confere poderes discricionários à Administração, não é que a lei se comporte arbitrariamente, é sim que a Administração se sinta vinculada por normas extra-jurídicas e procure, para cada caso concreto, a melhor solução do ponto de vista técnico, ou financeiro, ou científico, ou moral, ou administrativo, etc.

Esta tese não é aceitável, isto porque:

Ou se trata de casos em que a lei formalmente remete para normas extra-jurídicas – e aí não há discricionariedade, há vinculação. Há uma vinculação jurídica a normas extra-jurídicas, sendo estas relevantes e obrigatórias para a Administração porque a lei as fez suas, as incorporou na ordem jurídica, e impôs à Administração que as respeitasse. Estaremos então completamente fora dos domínios do poder discricionário.

Ou se trata de casos em que a Administração decidiu exercer o seu poder discricionário de acordo com normas extra-jurídicas – e aqui, sim, estamos dentro do campo próprio da discricionariedade, mas não há qualquer remissão por parte da lei para normas extra-jurídicas. Por hipótese, foi a Administração que no uso do seu poder discricionário decidiu livremente guiar-se por determinados critérios, a que a lei, aliás, a não tinha vinculado.

c) A terceira tese: discricionariedade como liberdade de decisão da Administração no quadro das limitações fixadas por lei: para esta outra concepção, enfim, a discricionariedade é uma liberdade de decisão que a lei confere à Administração a fim que esta, dentro dos limites legalmente estabelecidos, escolha de entre as várias soluções possíveis aquela que lhe parecer mais adequada ao interesse público.

É esta concepção que perfilhamos, tal como faz, de resto, a generalidade da doutrina portuguesa e estrangeira.

Acentue-se que, para que exista um poder discricionário, é indispensável:

–         Que ele seja conferido por lei, a qual deve indicar pelo menos o órgão a quem atribui e o fim de interesse público que o poder se destina a prosseguir;

–         Que por interpretação da lei, estejam já delimitadas todas as vinculações legais a respeitar pela Administração no exercício do poder discricionário;

–         E que, o sentido da norma legal atributiva do poder discricionário seja claramente o de conferir à Administração o direito de escolher livremente, segundo os critérios que ela própria entender seguir, uma entre várias soluções possíveis.

Não haverá poder discricionário propriamente dito se um poder jurídico conferido por lei à Administração, ainda que em termos de aparente liberdade de decisão, houver de ser exercido em termos tais que o seu titular não se devia considerar autorizado a escolher livremente entre várias soluções possíveis, mas antes obrigado em consequência a procurar a única solução adequada que o caso comporte. É o que se passa nos casos de discricionariedade imprópria.

47.  Âmbito

Os aspectos mais importantes de discricionariedade são os seguintes:

1)      O momento da prática do acto, a Administração terá, nesses casos, a liberdade de praticar o acto agora ou mais tarde, conforme melhor entender;

2)      A decisão sobre praticar ou não um certo acto administrativo;

3)      A decisão sobre a existência dos pressupostos de facto de que depende o exercício da competência;

4)      Forma a adoptar, para o acto administrativo;

5)      As formalidades a observar na recepção ou na prática do acto administrativo

6)      A fundamentação, ou não da decisão;

7)      A concessão ou a recusa, daquilo a que o particular requerer à Administração;

8)      A possibilidade de determinar o conteúdo, o concreto da decisão a tomar pode também ser discricionário;

9)      A liberdade ou não de a por no acto administrativo, encargos e outras cláusulas acessórias.

48.  Limites

Pode ser limitado de duas formas diferentes: ou através do estabelecimento de limites legais, isto é, limites que resultam da própria lei, ou através da chamada auto-vinculação.

Os limites legais, são aqueles que resultam da própria lei. Pode haver limites de que decorram de auto-vinculação. No âmbito da discricionariedade que a lei conferiu à Administração, essa pode exercer os seus poderes de duas maneiras diversas:

–         Pode exercê-los caso a caso, adoptando em cada caso a solução que lhe parecer mais ajustada ao interesse público.

–         A Administração pode proceder de outra maneira: na base de uma previsão do que poderá vir a acontecer, ou na base de uma experiência sedimentada ao longo de vários anos de exercício daqueles poderes, a Administração pode elaborar normas genéricas em que enuncia os critérios a que ela própria obedecerá na apreciação daquele tipo de casos.

Se a Administração faz normas que não tinha a obrigação de fazer, mas fez, então deve obediência a essas normas, e se as violar comete uma ilegalidade.

Nos casos em que exista, o poder discricionário só pode ser exercido dentro dos limites que a lei para ele estabelecer, ou dentro dos limites que a Administração se tenha relativamente imposto a si mesma.

49.  Controle do Exercício do Poder Discricionário

a)      Os controles de legalidade, são aqueles que visam determinar se a administração respeitou a lei ou a violou.

b)      Os controles de mérito, são aqueles que visam avaliar o bem fundado das decisões da Administração, independentemente da sua legalidade.

c)      Os controles jurisdicionais, são aqueles que se afectam através dos Tribunais.

d)      Os controles administrativos, são aqueles que são realizados por órgãos de Administração.

O controle da legalidade em princípio tanto pode ser feito pelos Tribunais como pela própria Administração, mas em última análise compete aos Tribunais.

O controle de mérito só pode ser feito, no nosso País, pela Administração.

No mérito do acto administrativo se compreendem duas ideias: a ideia de justiça e a ideia de conveniência.

Justiça é a adequação desse acto à necessária harmonia entre o interesse público específico que ele deve prosseguir, e os direitos e os interesses legítimos dos particulares eventualmente afectados pelo acto.

Quanto à Conveniência do acto, é a sua adequação ao interesse público específico que justifica a sua prática ou necessária harmonia entre esse e os demais interesses públicos eventualmente afectados pelo acto.

Os poderes conferidos por lei a Administração são vinculados, ou discricionários, ou são em parte vinculados e em parte discricionários.

O uso de poderes vinculados que tenham sido exercidos contra a lei é objecto dos controles da legalidade.

O uso de poderes discricionários que tenham sido exercidos de modo inconveniente é objecto dos controles de mérito.

Legalidade de um acto administrativo pode ser sempre controlada pelos Tribunais Administrativos, e poderá sê-lo eventualmente pela administração. O Mérito de um acto administrativo só pode ser controlado pela administração, nunca pelos Tribunais.

Os actos discricionários, são sempre também em certa medida praticados no uso de poderes vinculados, podem ser atacados contenciosamente com fundamento em qualquer dos vícios do acto administrativo. Assim:

–         Podem ser impugnados com fundamento em incompetência;

–         Podem ser impugnados com fundamento em vício de forma;

–         Podem ser impugnados com fundamento em violação da lei;

–         E podem ainda ser impugnados com fundamento em quaisquer defeitos da vontade, nomeadamente erro de facto, que é o mais frequente.

“desvio de poder” não é, como normalmente se diz, a única ilegalidade possível no exercício de poderes discricionários fora do seu fim.

O reforço do controle jurisdicional do poder discricionário da Administração não será nunca obtido em larga escala pelo canal de desvio de poder, mas antes através do alargamento dos casos de incompetência, vício de forma e violação de lei no plano do exercício de poderes discricionários.

50.  Distinção de Poder Discricionário de Outras Figuras

Há hoje em dia, inegavelmente, um controle jurisdicional, do exercício do poder discricionário. Por outro lado, pode perfeitamente acontecer que falte a possibilidade de controle jurisdicional por outras razões, que não a existência de poder discricionário. Há duas categorias:

A primeira categoria é constituída por umas quantas figuras que são diferentes do poder discricionário, e que têm um regime jurídico diferente do dele, pelo que são fáceis de distinguir do poder discricionário, chamar-lhe-emos figuras a fins do poder discricionário.

A segunda categoria é composta por aquelas figuras que conceptualmente são distintas do poder discricionário, mas que seguem o mesmo regime jurídico, e que por isso aparecem por vezes confundidas com ele, chamar-lhe-emos discricionariedade imprópria.

51.  Figuras Afins do Poder Discricionário

a)      Interpretação de conceitos vagos ou indeterminados: a interpretação é uma actividade vinculada, não é uma actividade administrativa.

b)      Remissão da lei para normas extra-jurídicas: se é a própria que nos seus dispositivos expressamente remete para normas extra-jurídicas, não estamos no terreno da “discricionariedade técnica”, estamos sim no campo da vinculação.

52.  Casos de “Discricionariedade Imprópria”

a)      Liberdade probatória.

Consideramos serem três os casos principais a incluir nessa categoria:

–         A “liberdade probatória”;

–         A “discricionariedade técnica”;

–         A “justiça administrativa”.

“liberdade probatória”, é quando a lei dá à Administração a liberdade de, em relação aos factos que hajam de servir de base à aplicação do Direito, os apurar e determinar como melhor entender, interpretando e avaliando as provas obtidas de harmonia com a sua própria convicção íntima.

Nestes casos não há discricionariedade, porque não há liberdade de escolha entre várias soluções igualmente possíveis, há sim uma margem de livre apreciação das provas com obrigação de apurar a única solução correcta.

53.  (b) A “Discricionariedade Técnica”

Casos há em que as decisões da Administração só podem ser tomadas com base em estudos prévios de natureza técnica e segundo critérios extraídos de normas técnicas. O “dever de boa administração”.

Duas observações complementares:

A primeira para sublinhar que a figura da discricionariedade técnica, não se confunde com a liberdade probatória. Embora ambas se reconduzam a um género comum – o da discricionariedade imprópria –, a verdade é que se trata de espécies diferentes. Porque a discricionariedade técnica reporta-se à decisão administrativa, ao passo que a liberdade probatória tem a ver com a apreciação e valoração das provas relativas aos factos em que se há-de apoiar a decisão.

Há, todavia, um caso limite, em que, por excepção a esse princípio geral, a nossa jurisprudência admite a anulação jurisdicional de uma decisão técnica de Administração: é a hipótese de a decisão administrativa ter sido tomada com base em erro manifesto, ou segundo um critério ostensivamente inadmissível, ou ainda quando o critério adoptado se revele manifestamente desacertado e inaceitável. O Tribunal Administrativo pode anular a decisão tomada pela Administração – embora não possa nunca substitui-la por outra mais adequada.

54.  (c) A “Justiça Administrativa”

A Administração Pública, no desempenho da função administrativa, é chamada a proferir decisões essencialmente baseadas em critérios de justiça material.

A Administração Pública não pode escolher como quiser entre várias soluções igualmente possíveis: para cada caso só há uma solução correcta, só há uma solução justa.

Mas esta terceira modalidade, a justiça administrativa, não é apenas a mistura entre liberdade probatória e discricionariedade técnica. Há um terceiro ingrediente neste tipo de decisões da Administração Pública, que faz a especificidade desta terceira categoria, e que é o dever de aplicar critérios de justiça. Critérios de justiça absoluta, e de justiça relativa.

55.  Observações Finais

Estas são, pois, as três modalidades que nos parece dever distinguir: liberdade probatória, discricionariedade técnica e justiça administrativa.

Em qualquer delas pode haver, quanto ao conteúdo da decisão, recursos de carácter administrativo, ou seja, recursos a interpor perante órgãos da Administração Pública, mas o que nunca há é recurso contencioso. Só há recurso contencioso relativamente a aspectos em que tenha havido ofensa directa da lei aplicável.

No plano teórico, interessa sempre fazer distinções quando as realidades são distintas, mesmo que tais distinções não tenham consequências práticas. Se se trata de figuras que do ponto de vista conceptual não são poder discricionário, nós temos que saber distingui-las do poder discricionário, ainda que o regime jurídico aplicável seja o mesmo.

A distinção tem interesse porque, tratando-se de figuras cuja a natureza jurídica é diferente da do poder discricionário, é perfeitamente possível que no futuro elas venham a ter um regime jurídico diferente do regime do poder discricionário.

Aquilo que fica para a zona da discricionariedade administrativa propriamente dita acaba por ser muito menos do que se pensava inicialmente, e é em qualquer caso muito menos do que aquilo que a doutrina e a jurisprudência durante décadas têm pensado. Afinal, aquilo que sempre se julgou ser discricionariedade, muitas vezes o não é: designadamente, não é discricionariedade propriamente dita nem a liberdade probatória nem discricionariedade técnica, nem a justiça administrativa. Por consequência, a zona da discricionariedade propriamente dita é muito menos ampla do que aquilo que se poderia pensar.

Só há verdadeira e própria discricionariedade quando o critério da decisão administrativa seja um critério político. Em crítica a esta tese de Sainz Moreno, entende-se que, nem os critérios das decisões administrativas se esgotam na dicotomia critério político ou critério jurídico, nem é aceitável a ideia de que só há discricionariedade propriamente dita quando o critério da decisão seja político.

Com efeito, e por um lado, os critérios das decisões administrativas podem ser políticos, jurídicos, técnicos, morais, financeiros, etc. Nem todo o critério que não seja jurídico é necessariamente um critério político. Por um lado, se é certo que em nossa opinião Sainz tem razão ao afirmar que há discricionariedade pura quando o critério da decisão administrativa seja um critério político, já nos parece que ele se engana redondamente ao afirmar que só há discricionariedade quando o critério é político.

Conclui-se assim que, o campo da discricionariedade propriamente dita, embora cada vez mais reduzido, nos dias de hoje, não se confina todavia aos casos em que o critério de decisão administrativa seja um critério político, e muito menos àqueles casos em que não seja um critério jurídico. Para nós, o essencial do poder discricionário da Administração consiste na liberdade de escolha do poder entre várias soluções igualmente possíveis à face da lei.

56.  Os princípios da Justiça e da Imparcialidade

Trata-se de uma série de limites ao poder discricionário da administração, vêm referidos nos arts. 266º/2 CRP e 6º CPA.

Enquanto o princípio da legalidade, o princípio da prossecução do interesse público e outros são princípios que vêm de há muito e que portanto já foram devidamente examinados e trabalhados, estes são novos e por conseguinte põe problemas ainda difíceis.

Princípio da Justiça, significa que na sua actuação a Administração Pública deve harmonizar o interesse público específico que lhe cabe prosseguir com os direitos e interesses legítimos dos particulares eventualmente afectados.

O Princípio da Justiça, tal como se encontra actualmente consagrado na Constituição, comporta, pelo menos três corolários, sob a forma de outros tantos “princípios”.

a)      Princípio da justiça “strictu senso”: segundo este princípio, todo o acto administrativo praticado com base em manifesta injustiça é contrário à Constituição e, portanto, é ilegal, podendo ser anulado em recurso contencioso pelo Tribunal Administrativo competente.

b)      Princípio da proporcionalidade: vem consagrado no art. 18º/2 da CRP, a propósito dos Direitos, Liberdades e Garantias: a lei ordinária só os pode restringir nos casos expressamente previstos na Constituição, “devendo as restrições limitar-se ao necessário para salvaguardar outros direito ou interesses constitucionalmente protegidos”. Também vem referido no art. 5º do CPA. O princípio da proporcionalidade proíbe, pois, sacrifício excessivo dos direitos e interesses dos particulares, as medidas restritivas devem ser proporcionais ao mal que pretendem evitar. Se forem desproporcionadas, constituirão um excesso de poder e, sendo contrárias ao princípio da justiça, violam a Constituição e são ilegais.

57.  Garantias de Imparcialidade da Administração Pública

Princípio da Imparcialidade consagrado no art. 266º da CRP e no art. 6º do CPA, significa, que a Administração deve comportar-se sempre com isenção e numa atitude de equidistância perante todos os particulares, que com ela encontrem em relação, não privilegiando ninguém, nem discriminando contra ninguém. A Administração Pública não pode conferir privilégios, só a lei o pode fazer; e também não pode impor discriminações, só a lei o pode também fazer.

Este princípio da imparcialidade tem os corolários seguintes:

a)      Proibição de favoritismo ou perseguições relativamente aos particulares;

b)      Proibição de os órgãos da Administração decisões sobre assuntos em que estejam pessoalmente interessados;

c)      Proibição de órgãos da Administração ou por ela aprovados ou autorizados.

Casos de impedimento, art. 44º CPA, a lei obriga o órgão ou agente da Administração a comunicar a existência de impedimento. A comunicação deve ser feita a superior hierárquico ou ao presidente do órgão colegial, conforme for o caso. Se isto não for feito qualquer interessado poderá requerer a declaração de que existe um impedimento.

Deve o órgão em causa suspender imediatamente a sua actividade até à decisão do incidente.

Casos de escusa ou suspeição, são situações em que não existe proibição absoluta de intervenção absoluta mas em que esta deve ser excluída por iniciativa do próprio titular do órgão ou agente – a escusa – ou do cidadão interessado – a suspeição (art. 48º CPA).

Sanção, nenhuma das normas anteriormente referidas teria grande eficácia se não estivesse prevista a sanção aplicável no caso de elas não serem cumpridas.

TEORIA GERAL DA ORGANIZAÇÃO ADMINISTRATIVA

 

AS PESSOAS COLECTIVAS PÚBLICAS

58.  Conceito de Organização

A organização pública é um grupo humano estruturado pelos representantes de uma comunidade com vista à satisfação de necessidades colectivas predeterminadas desta.

O conceito de organização pública integra quatro elementos:

a)      Um grupo humano;

b)      Uma estrutura, isto é, um modo peculiar de relacionamento dos vários elementos da organização entre si e com o meio social em que ela se insere;

c)      O papel determinante dos representantes da colectividade do modo como se estrutura a organização;

d)      Uma finalidade, a satisfação de necessidades colectivas predeterminadas.

59.  Preliminares

Importa fazer três observações prévias.

A primeira consiste em sublinhar que as expressões pessoa colectiva pública e pessoa colectiva de Direito Público são sinónimas, tal como o são igualmente entre si pessoa colectiva privada e pessoa colectiva de Direito Privado.

Em segundo lugar, convém sublinhar desde já a enorme importância da categoria das pessoas colectivas públicas e da sua análise em Direito Administrativo. É que, na fase actual da evolução deste ramo de Direito e da Ciência que o estuda, em países como o nosso e em geral nos da família Romano-germânica, a Administração Pública é sempre representada, nas suas relações com os particulares, por pessoas colectivas públicas: na relação jurídico-administrativa, um dos sujeitos, pelo menos, é em regra uma pessoa colectiva.

Enfim, cumpre deixar claro que, ao fazer-se a distinção entre pessoas colectivas públicas e pessoas colectivas privadas, não se pretende de modo nenhum inculcar que as primeiras são as que actuam, sempre e apenas, sob a égide do Direito Público e as segundas as que agem, apenas e sempre, à luz do Direito Privado; nem tão-pouco se quer significar que umas só têm capacidade jurídica pública e que outras possuem unicamente capacidade jurídica privada.

60.  Conceito

Pessoas colectivas públicas são entes colectivos criados por iniciativa pública para assegurar a prossecução necessária de interesses públicos, dispondo de poderes políticos e estando submetidos a deveres públicos.

Vejamos em que consistem os vários elementos desta definição:

a)      Trata-se de entidades criadas por iniciativa pública. O que significa que as pessoas colectivas públicas nascem sempre de uma decisão pública, tomada pela colectividade nacional, ou por comunidades regionais ou locais autónomas, ou proveniente de uma ou mais pessoas colectivas públicas já existentes: a iniciativa privada não pode criar pessoas colectivas públicas. As pessoas colectivas públicas são criadas por “iniciativa pública”, expressão ampla que cobre todas as hipóteses e acautela os vários aspectos relevantes:

b)      As pessoas colectivas públicas são criadas para assegurar a prossecução necessária de interesses públicos. Daqui decorre que as pessoas colectivas públicas, diferentemente das privadas, existem para prosseguir o interesse público – e não quaisquer outros fins. O interesse público não é algo que possa deixar de estar incluído nas atribuições de uma pessoa colectiva pública: é algo de essencial, pois ela é criada e existe para esse fim.

c)      As pessoas colectivas públicas são titulares, em nome próprio, de poderes e deveres públicos. A referência à titularidade “em nome próprio” serve para distinguir as pessoas colectivas públicas das pessoas colectivas privadas que se dediquem ao exercício privado de funções públicas: estas podem exercer poderes públicos, mesmo poderes de autoridade, mas fazem-no em nome da Administração Pública, nunca em nome próprio.

61.  Espécies

As categorias de pessoas colectivas públicas no Direito português actual, são seis:

a)      O Estado;

b)      Os institutos públicos;

c)      As empresas públicas;

d)      As associações públicas;

e)      As autarquias locais;

f)        As regiões autónomas.

Quais são os tipos de pessoas colectivas públicas a que essas categorias se reconduzem? São três:

a)      Pessoas colectivas de população e território, ou de tipo territorial – onde se incluem o Estado, as regiões autónomas e as autarquias locais;

b)      As pessoas colectivas de tipo institucional – a que correspondem as diversas espécies de institutos públicos que estudámos, bem como as empresas públicas;

c)      As pessoas de tipo associativo – a que correspondem as associações públicas.

62.  Regime Jurídico

O regime jurídico das pessoas colectivas públicas não é um regime uniforme, não é igual para todas elas: depende da legislação aplicável. No caso das autarquias locais, todas as espécies deste género têm o mesmo regime, definindo basicamente na Constituição, na LAL e no CA. Mas já quanto aos institutos públicos e associações públicas, o regime varia muitas vezes de entidade para entidade, conforme a respectiva lei orgânica.

Da análise dos diversos textos que regulam as pessoas colectivas públicas, podemos concluir que os aspectos predominantes do seu regime são os seguintes:

1)      Criação e extinção – são criadas por acto do poder central; mas há casos de criação por iniciativa pública local. Elas não se podem extinguir a si próprias, ao contrário do que acontece com as pessoas colectivas privadas, uma pessoa colectiva pública não pode ser extinta por iniciativa dos respectivos credores só por decisão pública;

2)      Capacidade jurídica de Direito Privado e património próprio – todas as pessoas colectivas públicas possuem estas características, cuja a importância se salienta principalmente no desenvolvimento de actividade de gestão privada.

3)      Capacidade de Direito Público – as pessoas colectivas públicas são titulares de poderes e deveres públicos. Entre eles, assumem especial relevância os poderes de autoridade, aqueles que denotam supremacia das pessoas colectivas públicas sobre os particulares e, nomeadamente, consistem no direito que essas pessoas têm de definir a sua própria conduta alheia em termos obrigatórios para terceiros, independentemente da vontade destes, o que naturalmente não acontece com as pessoas colectivas privadas.

4)      Autonomia administrativa e financeira – as pessoas colectivas públicas dispõem de autonomia administrativa e financeira.

5)      Isenções fiscais – é um traço característico e da maior importância.

6)      Direito de celebrar contractos administrativos – as pessoas colectivas privadas não possuem, em regra, o direito de fazer contractos administrativos com particulares.

7)      Bens do domínio público – as pessoas colectivas são ou podem ser, titulares do domínio público e não apenas de bens domínio privado.

8)      Funcionários públicos – o pessoal das pessoas colectivas públicas está submetido ao regime da função pública, e não ao do contracto individual de trabalho. Isto por via de regra: as empresas públicas constituem importante excepção a tal princípio.

9)      Sujeição a um regime administrativo de responsabilidade civil – pelos prejuízos que causarem a outrem, as pessoas colectivas públicas respondem nos termos da legislação própria do Direito Administrativo, e não nos termos da responsabilidade regulada pelo Código Civil.

10)  Sujeição da tutela administrativa – a actuação destas pessoas colectivas está sujeita à tutela administrativa do Estado.

11)  Sujeição à fiscalização do Tribunal de Contas – as contas das pessoas colectivas públicas estão sujeitas à fiscalização do Tribunal de Contas, também aqui com a excepção das empresas públicas.

12)  Foro administrativo – as questões surgidas da actividade destas pessoas colectivas pertencem à competência dos Tribunais do contencioso administrativo, e não à dos Tribunais Judiciais.

63.  Órgãos

A estes cabe tomar decisões em nome da pessoa colectiva ou, noutra terminologia, manifestar a vontade imputável à pessoa colectiva (art. 2º/2 CPA). São centros de imputação de poderes funcionais.

A respeito da natureza dos órgãos das pessoas colectivas debatem-se duas grandes concepções:

a)      A primeira, que foi defendida por Marcello Caetano, considera que os órgãos são instituições, e não indivíduos.

b)      A segunda, que foi designadamente defendida entre nós por Afonso Queiró e Marques Guedes, considera que os órgãos são os indivíduos, e não as instituições.

Há fundamentalmente três grandes perspectivas na teoria geral do Direito Administrativo – a da organização administrativa, e da actividade administrativa, e das garantias dos particulares. Ora, pondo de lado a terceira, que não tem a ver com a questão que se está a analisar, tudo depende de nos situarmos numa ou noutra das perspectivas indicadas.

Se nos colocarmos na perspectiva da organização administrativa – isto é, na perspectiva em que se analisa a estrutura da Administração Pública – é evidente que os órgãos têm de ser concebidos como instituições.

O que se analisa é a natureza de um órgão, a sua composição, o seu funcionamento, o modo de designação dos seus titulares, o estatuto desses titulares, os poderes funcionais atribuídos a cada órgão, etc. Por conseguinte, quando se estuda estas matérias na perspectiva da organização administrativa, o órgão é uma instituição; o indivíduo é irrelevante.

Mas, se mudar de posição e nos colocarmos na perspectiva da actividade administrativa – isto é, na perspectiva da Administração a actuar, a tomar decisões, nomeadamente a praticar actos, ou seja, por outras palavras, se deixar-mos a análise estática da Administração e passar-se à análise dinâmica –, então veremos que o que aí interessa ao Direito é o órgão como indivíduo: quem decide, quem delibera, são os indivíduos, não são centros institucionalizados de poderes funcionais.

Para nós, os órgãos da Administração (isto é, das pessoas colectivas públicas que integram a Administração) devem ser concebidos como instituições para efeitos de teoria da organização administrativa, e como indivíduos para efeitos de teoria da actividade administrativa.

64.  Classificação dos Órgãos

Podem-se classificar de várias maneiras, mas as mais importantes são:

a)      Órgãos singulares e colegiaissão órgãos “singulares” aqueles que têm apenas um titular; são “colegiais” os órgãos compostos por dois ou mais titulares. O órgão colegial na actualidade tem, no mínimo, três titulares, e deve em regra ser composto por número ímpar de membros.

b)      Órgãos centrais e locais: órgãos “centrais” são aqueles que têm competência sobre todo o território nacional; órgãos “locais” são os que têm a sua competência limitada a uma circunscrição administrativa, ou seja, apenas a uma parcela do território nacional.

c)      Órgãos primários, secundários e vicários: órgãos “primários” são aqueles que dispõem de uma competência própria para decidir as matérias que lhes estão confiadas; órgãos “secundários” são os que apenas dispõem de uma competência delegada; e órgãos“vicários” são aqueles que só exercem competência por substituição de outros órgãos.

d)      Órgãos representativos e órgãos não representativos: órgãos “representativos” são aqueles cujos titulares são livremente designados por eleição. Os restantes são órgãos “não representativos”.

e)      Órgãos activos, consultivos e de controle: órgãos “activos” são aqueles a quem compete tomar decisões ou executá-las. Órgãos“consultivos” são aqueles cuja função é esclarecer os órgãos activos antes de estes tomarem uma decisão, nomeadamente através da emissão de pareceres. Órgãos “de controle” são aqueles que têm por missão fiscalizar a regularidade do funcionamento de outros órgãos.

f)       Órgãos decisórios e executivo: os órgãos activos, podem por sua vez classificar-se em decisórios e executivos. São órgãos“decisórios” aqueles a quem compete tomar decisões. São órgãos “executivos” aqueles a quem compete executar tais decisões, isto é, pô-las em prática. Dentro dos órgãos decisórios, costuma-se reservar-se a designação de órgãos “deliberativos” aos que tenham carácter geral.

g)      Órgãos permanentes e temporários: são órgãos “permanentes” aqueles que segundo a lei têm duração indefinida; são órgãos“temporários” os que são criados para actuar apenas durante um certo período.

h)     Órgãos simples e órgãos complexos: os órgãos “simples” são os órgãos cuja a estrutura é unitária, a saber, os órgãos singulares e os órgãos colegiais cujos os titulares só podem actuar colectivamente quando reunidos em conselho. Os órgãos “complexos” são aqueles cuja estrutura é diferenciada, isto é, aqueles que são constituídos por titulares que exercem também competências próprias a título individual e são em regra auxiliados por adjuntos, delegados e substitutos.

65.  Dos Órgãos Colegiais em Especial

Há no Código do Procedimento Administrativo toda uma secção que se ocupa desta matéria – secção II do cap. I da Parte II, intitulada“Dos órgãos colegiais”, que integra os arts. 14º a 28º do CPA.

Principais regras em vigor no Direito português sobre a constituição e funcionamento dos órgãos colegiais.

a)      Composição do órgão (art. 14º/1 CPA) e à sua composição;

b)      Reuniões (arts. 16º e 17º CPA) e às sessões;

c)      Marcação e convocação das reuniões (arts. 17º e 21º CPA) e à ordem do dia (arts. 18º e 19º CPA);

d)      Deliberação e votação;

e)      Quórum da reunião (art. 22º CPA) e ao quórum da votação;

f)        Formas de votação (art. 24º CPA);

g)      Formação de maiorias (art. 25º CPA);

h)      Voto de qualidade (art. 26º CPA) e voto de desempate;

i)        Demissão, à dissolução e à perda de mandato (art. 9º e 13º da Lei n.º 87/89, de 9 de Setembro).

66.  Atribuições e Competência

Os fins das pessoas colectivas públicas chamam-se “atribuições”. Estas são por conseguinte, os fins e interesses que a lei incumbe as pessoas colectivas públicas de prosseguir.

“Competência” é o conjunto de poderes funcionais que a lei confere para a prossecução das atribuições das pessoas colectivas públicas.

Qualquer órgão da Administração, ao agir, conhece e encontra pela frente uma dupla limitação: pois por um lado, está limitado pela sua própria competência – não podendo, nomeadamente, invadir a esfera de competência dos outros órgãos da mesma pessoa colectiva –; e, por outro lado, está limitado pelas atribuições da pessoa colectiva em cujo o nome actua – não podendo, designadamente, praticar quaisquer actos sobre matéria estranha às atribuições da pessoa colectiva a que pertence.

Os actos praticados fora das atribuições são actos nulos, os praticados apenas fora da competência do órgão que os pratica são actos anuláveis.

Tudo depende de a lei ter repartido, entre os vários órgãos da mesma pessoa colectiva, apenas competência para prosseguir as atribuições desta, ou as próprias atribuições com a competência inerente.

67.  Da Competência em Especial

O primeiro princípio que cumpre sublinhar desde já é o de que a competência só pode ser conferida, delimitada ou retirada pela lei: é sempre a lei que fixa a competência dos órgãos da Administração Pública (art. 29º/1 CPA). É o princípio da legalidade da competência, também expresso às vezes, pela ideia de que a competência é de ordem pública.

Deste princípio decorrem alguns corolários da maior importância:

1)      A competência não se presume: isto quer dizer que só há competência quando a lei inequivocamente a confere a um dado órgão.

2)      A competência é imodificável: nem a Administração nem os particulares podem alterar o conteúdo ou a repartição da competência estabelecidos por lei.

3)      A competência é irrenunciável e inalienável: os órgãos administrativos não podem em caso algum praticar actos pelos quais renunciem os seus poderes ou os transmitam para outros órgãos da Administração ou para entidades privadas. Esta regra não obsta a que possa haver hipóteses de transferência do exercício da competência – designadamente, a delegação de poderes e a concessão –, nos casos e dentro dos limites em que a lei o permitir (art. 29º/1/2 CPA).

68.  Critérios de Delimitação da Competência

A distribuição de competências pelos vários órgãos de uma pessoa colectiva pode ser feita em função de quatro critérios:

1)      Em razão da matéria;

2)      Em razão da hierarquia: quando, numa hierarquia, a lei efectua uma repartição vertical de poderes, conferindo alguns ao superior e outros ao subalterno, estamos perante uma delimitação da competência em razão da hierarquia;

3)      Em razão do território: a repartição de poderes entre órgãos centrais e órgãos locais, ou a distribuição de poderes por órgãos locais diferentes em função das respectivas áreas ou circunscrições, é uma delimitação da competência em razão do território;

4)      Em razão do tempo: em princípio, só há competência administrativa em relação ao presente: a competência não pode ser exercida nem em relação ao passado, nem em relação ao futuro.

Um acto administrativo praticado por certo órgão da Administração contra as regras que delimitam a competência dir-se-á ferido de incompetência.

Estes quatro critérios são cumuláveis e todos têm de actuar em simultâneo.

69.  Espécies de Competências

a)      Quanto ao modo de atribuição da competência: segundo este critério, a competência pode ser explícita ou implícita. Diz-se que a competência é “explícita” quando a lei confere por forma clara e directa; pelo contrário, é “implícita” a competência que apenas é deduzida de outras determinações legais ou de certos princípios gerais do Direito Público.

b)      Quando aos termos de exercício da competência: a competência pode ser “condicionada” ou “livre”, conforme o seu exercício esteja ou não dependente de limitações específicas impostas por lei ou ao abrigo da lei.

c)      Quanto à substância e efeitos da competência: à luz deste terceiro preceito, fala-se habitualmente em competência dispositiva e em competência revogatória. A “competência dispositiva” é o poder de emanar um dado acto administrativo sobre uma matéria, pondo e dispondo acerca do assunto; a “competência revogatória” é o poder de revogar esse primeiro acto, com ou sem possibilidade de o substituir por outro diferente.

d)      Quanto à titularidade dos poderes exercidos: se os poderes exercidos por um órgão da Administração são poderes cuja titularidade pertence a esse mesmo órgão, diz-se que a sua competência é uma “competência própria”; se, diferentemente, o órgão administrativo exerce nos termos da lei uma parte da competência de outro órgão, cujo o exercício lhe foi transferido por delegação ou por concessão, dir-se-á que essa é uma “competência delegada” ou uma “competência concedida”.

e)      Quanto ao número de órgãos a que a competência pertence: quando a competência pertence a um único órgão, que a exerce sozinho, temos uma “competência singular”; a “competência conjunta” é a que pertence simultaneamente os dois ou mais órgãos diferentes, tendo de ser exercida por todos eles em acto único.

f)       Quanto à inserção da competência nas relações inter-orgânicas: sob esta óptica, a competência pode ser “dependente” ou“independente”, conforme o órgão seu titular esteja ou não integrado numa hierarquia e, por consequência, se ache ou não sujeito ao poder de direcção de outro órgão e ao correspondente dever de obediência. Dentro da competência dependente há a considerar os casos de competência comum e de competência própria: diz-se que há “competência comum” quando tanto o superior como o subalterno podem tomar decisões sobre o mesmo assunto, valendo como vontade manifestada; e há “competência própria”, pelo contrário, quando o poder de praticar um certo acto administrativo é atribuído directamente por lei ao órgão subalterno.

Por seu turno, dentro da competência própria, há ainda a considerar três sub-hipóteses:

–         Competência separada;

–         Competência reservada;

–         Competência exclusiva.

g)      Competência objectiva e subjectiva: esta distinção aparece feita no art. 112º/8 da CRP. Conjunto de poderes funcionais para decidir sobre certas matérias. E “competência subjectiva” é uma expressão sem sentido, que pretende significar “a indicação do órgão a quem é dada uma certa competência”.

70.  Relações Inter-orgânicas e Relações Intersubjectivas

Relações inter-orgânicas são as que se estabelecem no âmbito de uma pessoa colectiva pública (entre órgãos de uma mesma pessoa colectiva); relações intersubjectivas são as que ligam (órgãos de) duas pessoas colectivas públicas.

71.  Regras Legais Sobre a Competência

O Código do Procedimento Administrativo trouxe algumas regras inovadoras em matéria de competência dos órgãos administrativos. Assim:

–         A competência fixa-se no momento em que se inicia o procedimento, sendo irrelevantes as modificações de direito que ocorram posteriormente (art. 30º/1/2 CPA). Quando o órgão competente em razão do território passar a ser outro, o processo deve ser-lhe remetido oficiosamente (n.º 3).

–         Se a decisão final de um procedimento depender de uma questão que seja da competência de outro órgão administrativo ou dos Tribunais (questão prejudicial), deve o órgão competente suspender a sua actuação até que aqueles se pronunciem, salvo se da não resolução imediata do assunto resultarem graves prejuízos (art. 31º/1/2 CPA).

–         Antes de qualquer decisão, o órgão administrativo deve certificar-se de que é competente para conhecer da questão que vai decidir (art. 33º/1 CPA): é o auto-controle da competência (art. 42º CPA).

–         Quando o particular, por erro desculpável e dentro do prazo legal, dirigir um requerimento a um órgão que se considere a si mesmo incompetente para tratar do assunto, a lei manda proceder de uma das formas seguintes (art. 34º/1 CPA):

a)      Se o órgão competente pertencer à mesma pessoa colectiva – incompetência relativa –, o requerimento ser-lhe-á enviado oficiosamente (por iniciativa da própria administração), e disso se notificará o particular;

b)      Se o órgão considerado competente pertencer a outra pessoa colectiva – incompetência absoluta –, o requerimento é devolvido ao seu autor, acompanhado da indicação da entidade a quem se deverá dirigir. Há um prazo idêntico ao inicial para apresentar o requerimento à entidade competente (n.º 2);

c)      Se o erro do particular for qualificado como indesculpável, o requerimento não será apreciado, nem oficiosamente remetido à entidade competente, disto se notificando o particular no prazo máximo de 48 horas (n.º 3 e 34º/4 CPA).

72.  Conflitos de Atribuições e de Competência

Disputas ou litígios entre órgãos da Administração acerca das atribuições ou competências que lhes cabe prosseguir ou exercer. Uns e outros, por sua vez, podem ser positivos ou negativos.

Assim, diz-se que há um conflito positivo quando dois ou mais órgãos da Administração reivindicam para si a prossecução da mesma competência; e que há conflito negativo quando dois ou mais órgãos consideram simultaneamente que lhes faltam as atribuições ou a competência para decidir um dado caso concreto.

Por outro lado, entende-se por conflito de competência aquele que se traduz numa disputa acerca da existência ou do exercício de um determinado poder funcional; e por conflito de atribuições aquele em que a disputa versa sobre a existência ou a prossecução de um determinado interesse público.

Refira-se ainda que é costume falar em conflito de jurisdição quando o litígio opõe órgãos administrativos e órgão judiciais, ou órgãos administrativos e órgãos legislativos.

O Código do Procedimento Administrativo veio trazer critérios gerais de solução:

–         Se envolvem órgãos de pessoas colectivas diferentes, os conflitos são resolvidos pelos Tribunais Administrativos, mediante recurso contencioso, na falta de acordo entre os órgãos em conflito (art. 42º/2-a);

–         Se envolverem órgãos de ministérios diferentes, na falta de acordo os conflitos serão resolvidos pelo Primeiro-ministro, porque é ele que constitucionalmente compete a coordenação inter-ministrial (art. 204º/1-a CRP, art. 42º/2-b CPA); se envolverem órgãos do mesmo ministério ou pessoas colectivas autónomas sujeitas ao poder de superintendência do mesmo Ministro, na falta de acordo os conflitos são resolvidos pelo respectivo Ministro (art. 42º/2-c CPA);

–         Se os conflitos envolverem órgãos subalternos integrados na mesma hierarquia, serão resolvidos pelo seu comum superior de menos categoria hierárquica (art. 42º/3 CPA).

Embora o Código do Procedimento Administrativo não diga expressamente, está implícito no seu art. 43º, que a Administração Pública deve dar preferência à resolução administrativa dos conflitos sobre a sua resolução judicial.

A resolução administrativa dos conflitos pode ser promovida por duas formas diversas (art. 43º CPA):

a)      Por iniciativa de qualquer particular interessado, isto é, que esteja prejudicado pelo conflito;

b)      Oficiosamente, quer por iniciativa privada suscitada pelos órgãos em conflito, “logo que dele tenham conhecimento”, quer pelo próprio órgãos competente para a decisão, se for informado do conflito.

OS SERVIÇOS PÚBLICOS

73.  Preliminares

Os serviços públicos constituem as células que compões internamente as pessoas colectivas públicas.

A pessoa colectiva pública é o sujeito de Direito, que trava relações jurídicas com outros sujeitos de Direito, ao passo que o serviço público é uma organização que, situada no interior da pessoa colectiva pública e dirigida pelos respectivos órgãos, desenvolve actividades de que ela carece para prosseguir os seus fins.

74.  Conceito

Os “serviços públicos”, são as organizações humanas criadas no seio de cada pessoa colectiva pública com o fim de desempenhar as atribuições desta, sob a direcção dos respectivos órgãos.

–         Os serviços públicos são organizações humanas, isto é, são estruturas administrativas accionadas por indivíduos, que trabalham ao serviço de certa entidade pública;

–         Os serviços públicos existem no seio de cada pessoa colectiva pública: não estão fora dela, mas dentro; não gravitam em torno da pessoa colectiva, são as células que a integram;

–         Os serviços públicos são criados para desempenhar as atribuições da pessoa colectiva pública;

–         Os serviços públicos actuam sob a direcção dos órgãos das pessoas colectivas públicas: quem toma as decisões que vinculam a pessoa colectiva pública perante o exterior são os órgãos dela; e quem dirige o funcionamento dos serviços existentes no interior da pessoa colectiva são também os seus órgãos.

Os serviços públicos desenvolvem na sua actuação quer na fase preparatória da formação da vontade do órgão administrativo, quer na fase que se segue à manifestação daquela vontade, cumprindo e fazendo cumprir aquilo que tiver sido determinado. Os serviços públicos são, pois, organizações que levam a cabo as tarefas de preparação e execução das decisões dos órgãos das pessoas colectivas, a par do desempenho das tarefas concretas em que se traduz a prossecução das atribuições dessas pessoas colectivas.

75.  Espécies

Os serviços públicos podem ser classificados segundo duas perspectivas diferentes – a perspectiva funcional e a perspectiva estrutural.

a)      Os serviços públicos como unidades funcionais: À luz de uma consideração funcional, os serviços públicos distinguem-se de acordo com os seus fins.

b)      Os serviços públicos como unidades de trabalho: segundo uma perspectiva estrutural, os serviços públicos distinguem-se não já segundo os seus fins, mas antes segundo o tipo de actividades que desenvolvem.

Como se relacionam entre si os departamentos e os serviços públicos enquanto unidades de trabalho?

Em cada departamento tenderão a existir unidades de trabalho diferenciadas, predominando em cada um aquelas cuja actividade se relacione mais intimamente com o objecto específico de serviço.

76.  Regime Jurídico

Os princípios fundamentais do regime jurídico dos serviços públicos são os seguintes:

a)      O serviço releva sempre de uma pessoa colectiva pública: qualquer serviço público está sempre na dependência directa de um órgão da Administração, que sobre ele exerce o poder de direcção e a cujas ordens e instruções, por isso mesmo, o serviço público deve obediência;

b)      O serviço público está vinculado à prossecução do interesse público: os serviços públicos são elementos da organização de uma pessoa colectiva pública. Estão pois, vinculados à prossecução das atribuições que a lei pusera cargo dela;

c)      Compete à lei criar ou extinguir serviços públicos: qualquer serviço público, seja ele ministério, direcção-geral ou outro, só por lei (em sentido material) pode ser criado ou extinto.

d)      A organização interna dos serviços públicos é matéria regulamentar: contudo, a prática portuguesa é no sentido de a organização interna dos serviços públicos do Estado ser feita e modificada por decreto-lei, o que é responsável, pois devia ser usada para esse fim a forma de decreto regulamentar;

e)      O regime de organização e funcionamento de qualquer serviço público é modificável: porque só assim se pode corresponder à natural variabilidade do interesse público, que pode exigir hoje o que ontem não exigia ou reprovava, ou deixar de impor o que anteriormente considerava essencial;

f)       A continuidade dos serviços públicos deve ser mantida: pode e deve ser assegurado o funcionamento regular dos serviços públicos, pelo menos essenciais, ainda que para tanto seja necessário empregar meios de autoridade, como por exemplo a requisição civil;

g)      Os serviços públicos devem tratar e servir todos os particulares em pé de igualdade: trata-se aqui de um corolário do princípio da igualdade, constitucionalmente estabelecido (art. 13º CRP). Isto é particularmente importante no que diz respeito às condições de acesso dos particulares aos bens, utilizados pelos serviços públicos ao público em geral;

h)     A utilização dos serviços públicos pelos particulares é em princípio onerosa: os utentes deverão pois pagar uma taxa, como contrapartida do benefício que obtêm. Mas há serviços públicos que a lei, excepcionalmente, declara gratuitos. Os serviços públicos não têm fim lucrativo, excepto se se encontrarem integrados em empresas públicas;

i)       Os serviços públicos podem gozar de exclusivo ou actuar em concorrência: tudo depende do que for determinado pela Constituição e pela lei. Quanto aos de âmbito nacional, o assunto é, em princípio, objecto de regulamentação genérica (art. 87º/3 CRP, Lei n.º 46/77, de 8 de Julho, e DL n.º 406/83 de 19 de Novembro);

j)        Os serviços públicos podem actuar de acordo com o Direito Público quer com o Direito Privado: é o que resulta do facto de, as pessoas colectivas públicas disporem simultaneamente de capacidade de Direito Público e de capacidade de Direito Privado. A regra geral do nosso país é de que os serviços públicos actuam predominantemente segundo o Direito Público, excepto quando se achem integrados em empresas públicas, caso em que agirão predominantemente segundo o Direito Privado;

l)       A lei adquire vários modos de gestão dos serviços públicos: por via de regra, os serviços públicos são geridos por uma pessoa colectiva pública;

m)    Os utentes do serviço público ficam sujeitos a regras que os colocam numa situação jurídica especial: é o que a doutrina alemã, denomina como “relações especiais de poder”. As relações jurídicas que se estabelecem entre os utentes do serviço público e a Administração são diferentes das relações gerais que todo o cidadão trava com o Estado. Os utentes dos serviços públicos acham-se submetidos a uma forma peculiar de subordinação aos órgãos e agentes administrativos, que tem em vista criar e manter as melhores condições de organização e funcionamento dos serviços, e que se traduz no dever de obediência em relação a vários poderes de autoridade;

n)     Natureza jurídica do acto criador da relação de utilização do serviço público pelo particular: tem, regra geral, a natureza do contracto administrativo – contracto, porque entende-se que a fonte dessa relação jurídica é um acordo de vontades, um acto jurídico bilateral; e administrativo, porque o seu objecto é a utilização de um serviço público e o seu principal efeito é a criação de uma relação jurídica administrativa (art. 178º/1 CPA).

77.  Organização dos Serviços Públicos

Os Serviços Púbicos, podem ser organizados segundo três critérios – organização horizontal, territorial e vertical. No primeiro caso, os serviços organizam-se em razão da matéria ou do fim; no segundo, em razão do território; no último em razão da hierarquia.

organização horizontal, dos serviços públicos atende, por um lado, à distribuição dos serviços pelas pessoas colectivas públicas e, dentro destas, à especialização dos serviços segundo o tipo de actividades a desempenhar. É através da organização horizontal que se chega à consideração das diferentes unidades funcionais e dentro delas, das diferentes unidades de trabalho.

A organização territorial, remete-nos para a distinção entre serviços centrais e serviços periféricos, consoante os mesmos tenham um âmbito de actuação nacional ou meramente localizado em áreas menores. Trata-se de uma organização “em profundidade” dos serviços públicos, na qual o topo é preenchido pelos serviços centrais, e os diversos níveis, à medida que se caminha para a base, por serviços daqueles dependentes e actuando ao nível de circunscrições de âmbito gradualmente menor.

A terceira modalidade de organização de serviços públicos é a organização vertical ou hierárquica, que genericamente, se traduz na estruturação dos serviços em razão da sua distribuição por diversos graus ou escalões do topo à base, que se relacionam entre si em termos de supremacia e subordinação.

78.  Conceito de Hierarquia Administrativa

A “hierarquia” é o modelo de organização administrativa vertical, constituído por dois ou mais órgãos e agentes com atribuições comuns, ligados por um vínculo jurídico que confere ao superior o poder de direcção e impõe ao subalterno o dever de obediência.

E o tipo de relacionamento interorgânico que caracteriza a burocracia.

O modelo hierárquico caracteriza-se pelos seguintes aspectos:

a)      Existência de um vínculo entre dois ou mais órgãos e agentes administrativos: para haver hierarquia é indispensável que existam, pelo menos, dois órgãos administrativos ou um órgão e um agente (superior e subalterno)

b)      Comunidade de atribuições entre elementos da hierarquia: na hierarquia é indispensável que tanto o superior como o subalterno actuem para a prossecução de atribuições comuns;

c)      Vínculo jurídico constituído pelo poder de direcção e pelo dever de obediência: entre superior e subalterno há um vínculo jurídico típico, chamado “relação hierárquica”.

79.  Espécies

A principal distinção de modalidades de hierarquia é a que distingue entre hierarquia interna e hierarquia externa.

hierarquia interna, é um modelo de organização da Administração que tem por âmbito natural o serviço público.

Consiste a hierarquia interna num modelo em que se toma a estrutura vertical como directriz, para estabelecer o ordenamento das actividades em que o serviço se traduz: a hierarquia interna é uma hierarquia de agentes.

Não está em causa, directamente, o exercício da competência de uma pessoa colectiva pública, mas o desempenho regular das tarefas de um serviço público: prossecução de actividades, portanto, e não prática de actos jurídicos.

“hierarquia interna” vem a ser, pois, aquele modelo vertical de organização interna dos serviços públicos que assenta na diferenciação entre superiores e subalternos.

hierarquia externa, toma a estrutura vertical como directriz, mas desta feita para estabelecer o ordenamento dos poderes jurídicos em que a competência consiste: a hierarquia externa é uma hierarquia de órgãos.

Os vínculos de superioridade e subordinação estabelecem-se entre órgãos da Administração. Já não está em causa a divisão do trabalho entre agentes, mas a repartição das competências entre aqueles a quem está confiado o poder de tomar decisões em nome da pessoa colectiva.

80.  Conteúdo. Os Poderes do Superior

São basicamente três: o poder de direcção, o poder de supervisão e o poder disciplinar. Deles o primeiro é o principal poder da relação hierárquica.

a)      O “poder de direcção” consiste na faculdade de o superior dar ordens e instruções, em matéria de serviço, ao subalterno. As“ordens” traduzem-se em comandos individuais e concretos: através delas o superior impõe aos subalternos a adopção de uma determinada conduta específica. Podem ser dadas verbalmente ou por escrito. As “instruções” traduzem-se em comandos gerais e abstractos: através delas o superior impõe aos subalternos a adopção, para futuro, de certas condutas sempre que se verifiquem as situações previstas. Denominam-se circulares as “instruções” transmitidas por escrito e por igual a todos os subalternos. De salientar que o poder de direcção não carece de consagração legal expressa, tratando-se de um poder inerente ao desempenho das funções de chefia. As manifestações do poder de direcção se esgotam no âmbito da relação hierárquica, não produzindo efeitos jurídicos externos.

b)      O “poder de supervisão”, consiste na faculdade de o superior revogar ou suspender os actos administrativos praticados pelo subalterno. Este poder pode ser exercido por duas maneiras: por iniciativa do superior, que para o efeito evocará a resolução do caso; ou em consequência de recurso hierárquico perante ele interposto pelo interessado.

c)      O “poder disciplinar”, por último, consiste na faculdade de o superior punir o subalterno, mediante a aplicação de sanções previstas na lei em consequência das infracções à disciplina da função pública cometidas.

Outros poderes normalmente integrados na competência dos superiores hierárquicos, ou que se discute se o são ou não, são os seguintes:

a)      “poder de inspecção”, é a faculdade de o superior fiscalizar continuamente o comportamento dos subalternos e o funcionamento dos serviços, a fim de providenciar como melhor entender e de, eventualmente, mandar proceder a inquérito ou a processo disciplinar.

b)      O “poder de decidir recursos”, consiste na faculdade de o superior reapreciar os casos primariamente decididos pelos subalternos, podendo confirmar ou revogar (e eventualmente substituir) os actos impugnados. A este meio de impugnação dos actos do subalterno perante o respectivo superior chama-se “recurso hierárquico”.

c)      O “poder de decidir conflitos de competência”, é a faculdade de o superior declarar, em casos de conflito positivo ou negativo entre subalternos seus, a qual deles pertence a competência conferida por lei. Este poder pode ser exercido por iniciativa do superior, a pedido de um dos subalternos envolvidos no conflito ou de todos eles, ou mediante requerimento de qualquer particular interessado (arts. 42º 43º CPA).

d)      O “poder de substituição”, é a faculdade de o superior exercer legitimamente competências conferidas, por lei ou delegação de poderes, ao subalterno.

81.  Em Especial, o Dever de Obediência

“dever de obediência” consiste na obrigação de o subalterno cumprir as ordens e instruções dos seus legítimos superiores hierárquicos, dadas em objecto de serviço e sob a forma legal. Da noção enunciada, resultam os requisitos deste dever.

a)      Que a ordem ou as instruções provenham de legítimo superior hierárquico do subalterno em causa;

b)      Que a ordem ou as instruções sejam dadas em matéria de serviço;

c)      E que a ordem ou as instruções revistam a forma legalmente prescrita.

Consequentemente, não existe dever de obediência quando, por hipótese, o comando emane de quem não seja legítimo superior do subalterno – por não ser órgão da Administração, ou por não pertencer à cadeia hierárquica em que o subalterno está inserido; quando uma ordem respeite a um assunto da vida particular do superior ou do subalterno; ou quando tenha sido verbalmente se a lei exigia que fosse escrita.

Para a corrente hierárquica, existe, sempre o dever de obediência, não assistindo ao subalterno o direito de interpretar ou questionar a legalidade das determinações do superior. Admitir o contrário, seria subversão de razão de ser da hierarquia. Já para a corrente legalista, não existe dever de obediência em relação a ordens julgadas ilegais. Numa primeira formulação, mais restritiva, aquele dever cessa apenas se a ordem implicar a prática de um acto criminoso. Numa outra opinião intermédia, o dever de obediência cessa se a ordem for patente e inequivocamente ilegal, por ser contrária à letra ou ao espírito da lei: consequentemente, há que obedecer se houver mera divergência de entendimento ou interpretação quanto à formulação legal do comando. Por fim, uma terceira formulação, ampliativa, advoga que não é devida obediência à ordem ilegal, seja qual for o motivo da ilegalidade: acima do superior está a lei, e entre o cumprimento da ordem e o cumprimento da lei o subalterno deve optar pelo respeito à segunda. O sistema que prevalece é um sistema legalista mitigado, que resulta do art. 271º/2/3 CRP e do Estatuto Disciplinar de 1984, art. 10º, assim:

a)      Casos em que não há dever de obediência:

–         Não há dever de obediência senão em relação às ordens ou instruções emanadas do legítimo superior hierárquico, em objecto de serviço e com a forma legal (art. 271º/2 CRP e art. 3º/7 Estatuto);

–         Não há dever de obediência sempre que o cumprimento das ordens ou instruções implique a prática de qualquer crime (art. 271º/3 CRP) ou quando as ordens ou instruções provenham de acto nulo (art. 134º/1 CPA).

b)      Casos em que há dever de obediência:

–         Todas as restantes ordens ou instruções, isto é, as que emanarem de legítimo superior hierárquico, em objecto de serviço, com a forma legal, e não implicarem a prática de um crime nem resultarem de um acto nulo, devem ser cumpridas pelo subalterno;

–         Contudo, se forem dadas ordens ou instruções ilegais, o funcionário ou agente que lhes der cumprimento só ficará excluído da responsabilidade pelas consequências da execução da ordem se antes da execução tiver reclamado ou tiver exigido a transmissão ou confirmação delas por escrito, fazendo expressa menção de que considera ilegais as ordens ou instruções recebidas.

·        A execução da ordem pode ser demorada sem prejuízo para o interesse público: neste caso, o funcionário ou agente pode legitimamente retardar a execução até receber a resposta do superior sem que por esse motivo incorra em desobediência;

·        A demora na execução da ordem pode causar prejuízo ao interesse público: neste caso, o funcionário ou agente subalterno deve comunicar logo por escrito ao seu imediato superior hierárquico os termos exactos da ordem recebida e do pedido formulado, bem como a não satisfação deste, e logo a seguir executará a ordem, sem que por esse motivo possa ser responsabilizado.

As leis ordinárias que imponham o dever de obediência a ordens ilegais só serão legítimas se, e na medida em que, puderem ser consideradas conformes à Constituição. Ora, esta é claríssima ao exigir a subordinação dos órgãos e agentes administrativos à lei – princípio da legalidade (art. 266º/2). Há no entanto, um preceito constitucional que expressamente legítima o dever de obediência às ordens ilegais que não impliquem a prática de um crime (art. 271º/3 CRP). O dever de obediência a ordens ilegais é, na verdade, uma excepção do princípio da legalidade, mas é uma excepção que é legitimada pela própria Constituição. Isso não significa, porém, que haja uma especial legalidade interna: uma ordem ilegal, mesmo quando tenha de ser acatada, é sempre uma ordem ilegal – que responsabiliza nomeadamente, o seu autor e, eventualmente, também a própria Administração.

SISTEMAS DE ORGANIZAÇÃO ADMINISTRATIVA

 

CONCENTRAÇÃO E DESCONCENTRAÇÃO

82.  Conceito

Tanto o sistema da concentração como o sistema da desconcentração dizem respeito à organização administrativa de uma determinada pessoa colectiva pública. Mas o problema da maior ou menor concentração ou desconcentração existente não tem nada a ver com as relações entre o Estado e as demais pessoas colectivas: é uma questão que se põe apenas dentro do Estado, ou apenas dentro de qualquer outra entidade pública.

A concentração ou desconcentração têm como pano de fundo a organização vertical dos serviços públicos, consistindo basicamente na ausência ou na existência de distribuição vertical de competência entre os diversos graus ou escalões da hierarquia.

Assim a “concentração de competência”, ou a “administração concentrada” é o sistema em que o superior hierárquico mais elevado é o único órgão competente para tomar decisões, ficando os subalternos limitados às tarefas de preparação e execução das decisões daquele. Por seu turno, a “desconcentração de competência”, ou “administração desconcentrada”, é o sistema em que o poder decisório se reparte entre superior e um ou vários órgãos subalternos, os quais, todavia, permanecem, em regra, sujeitos à direcção e supervisão daquele.

A desconcentração traduz-se num processo de descongestionamento de competências, conferindo-se a funcionários ou agentes subalternos certos poderes decisórios, os quais numa administração concentrada estariam reservados exclusivamente ao superior.

Não existem sistemas integralmente concentrados, nem sistemas absolutamente desconcentrados. O que normalmente sucede é que os sistemas se nos apresentam mais ou menos concentrados – ou mais ou menos desconcentrados. Entre nós, o princípio da desconcentração administrativa encontra consagração constitucional no art. 267º/2 CRP.

83.  Vantagens e Inconvenientes

A principal razão pela qual se desconcentram competências consiste em procurar aumentar a eficiência dos serviços públicos.

Por outro lado, há quem contraponha a estas vantagens da desconcentração certos inconvenientes: em primeiro lugar, diz-se, a multiplicidade dos centros decisórios pode inviabilizar uma actuação harmoniosa, coerente e concertada da Administração; etc.

A tendência moderna, mesmo nos países centralizados, é para favorecer e desenvolver fortemente a desconcentração.

84.  Espécies de Desconcentração

Tais espécies podem apurar-se à luz de três critérios fundamentais – quanto aos níveis, quanto aos graus e quanto às formas. Assim:

a)      Quanto ao “níveis de desconcentração”, há que distinguir entre desconcentração a nível central e desconcentração a nível local, consoante ela se inscreva no âmbito dos serviços da Administração central ou no âmbito dos serviços da Administração local;

b)      Quanto aos “graus de desconcentração”, ela pode ser absoluta ou relativa: no primeiro caso, a desconcentração é tão intensa e é levada tão longe que os órgãos por ela atingidos se transformam de órgãos subalternos em órgãos independentes; no segundo, a desconcentração é menos intensa e, embora atribuindo certas competências próprias a órgãos subalternos, mantém a subordinação destes ao poder do superior (que constitui a regra geral no Direito português).

c)      Por último, quanto às “formas de desconcentração”, temos de um lado a desconcentrarão originária, e do outro a desconcentração derivada: a primeira é a que decorre imediatamente da lei, que desde logo reparte a competência entre o superior e os subalternos; a segunda, carecendo embora de permissão legal expressa, só se efectiva mediante um acto específico praticado para o efeito pelo superior. A desconcentração derivada, portanto, traduz-se na delegação de poderes.

85.  A Delegação de Poderes. Conceito

Por vezes sucede que a lei, atribuindo a um órgão a competência normal para a prática de determinados actos, permite no entanto que esse órgão delegue noutro parte dessa competência (art. 35º/1 CPA).

Do ponto de vista da ciência da administração, a delegação de poderes é um instrumento de difusão do poder de decisão numa organização pública que repousa na iniciativa dos órgãos superiores desta.

Do ponto de vista do Direito Administrativo, a “delegação de competências” (ou “delegação de poderes”) é o acto pelo qual um órgão da Administração, normalmente competente para decidir em determinada matéria, permite de acordo com a lei, que outro órgão ou agente pratiquem actos administrativos sobre a mesma matéria.

São três os requisitos da delegação de poderes, de harmonia com a definição dada:

a)      Em primeiro lugar, é necessária uma tal lei que preveja expressamente a faculdade de um órgão delegar poderes noutro: é a chamada lei de habilitação. Porque a competência é irrenunciável e inalienável, só pode haver delegação de poderes com base na lei (art. 111º/2 CRP). Mas o art. 29º CPA, acentua bem que os princípios da irrenunciabilidade e da inalienabilidade da competência não impedem a figura da delegação de poderes (n.º 1 e 2);

b)      Em segundo lugar, é necessária a existência de dois órgãos, ou de um órgão e um agente, da mesma pessoa colectiva pública, ou de dois órgãos normalmente competente (o delegante) e outro, o órgão eventualmente competente (o delegado);

c)      Por último, é necessária a prática do acto de delegação propriamente dito, isto é, o acto pelo qual o delegante concretiza a delegação dos seus poderes no delegado, permitindo-lhe a prática de certos actos na matéria sobre a qual é normalmente competente.

86.  Figuras Afins

A delegação de poderes, é uma figura parecida com outras, mais ou menos próximas, mas que não deve ser confundida com elas:

a)      Transferência legal de competências: esta quando ocorre, consubstancia uma forma de desconcentração originária, que se produzope legis, ao passo que a delegação de poderes é uma desconcentração derivada, resultante de um acto do delegante. Por outro lado, a transferência legal de competências é definitiva, enquanto a delegação de poderes é precária, pois é livremente revogável pelo delegante;

b)      Concessão: a concessão em Direito Administrativo, tem de semelhante com a delegação de poderes o de ser um acto translativo, e de duração em regra limitada. Mas difere dela na medida em que por destinatário, em regra, uma entidade privada, ao passo que a delegação de poderes é dada a um órgão ou agente da Administração. Além disso, a concessão destina-se a entregar a empresas o exercício de uma actividade económica lucrativa, que será gerida por conta e risco do concessionário enquanto na delegação de poderes o delegado passa a exercer uma competência puramente administrativa;

c)      Delegação de serviços públicos: também esta figura tem em vista transferir para entidades particulares, embora aqui sem fins lucrativos, a gestão global de um serviço público de carácter social ou cultural. Não é esse o objectivo nem o alcance da delegação de poderes;

d)      Representação: os actos que o representante pratica qua tale pratica-os em nome do representado, e os respectivos efeitos jurídicos vão-se produzir na esfera jurídica deste;

e)      Substituição: em Direito Público, dá-se a substituição quando a lei permite que uma entidade exerça poderes ou pratique actos que pertencem à esfera jurídica própria de uma entidade distinta, de forma a que as consequências jurídicas do acto recaiam na esfera do substituído. A substituição dá-se quando o substituído não quer cumprir os seus deveres funcionais: tal pressuposto não ocorre na delegação de poderes;

f)       Suplência: quando o titular de um órgão administrativo não pode exercer o seu cargo, por “ausência, falta ou impedimento”, ou por vagatura do cargo, a lei manda que as respectivas funções sejam asseguradas, transitoriamente por um suplente. Na suplência há um órgão, que passa a ter novo titular, ainda que provisório. O Código do Procedimento Administrativo também chama a estes casos de suplência substituição (mal) e regula-os no art. 41º

g)      Delegação de assinatura: por vezes a lei permite que certos órgãos da Administração incumbam um funcionário subalterno de assinar a correspondência expedida em nome daqueles, a fim de os aliviar do excesso de trabalho não criativo que de outra maneira os sobrecarregaria;

h)     Delegação tácita: por vezes, a lei, depois de definir a competência de um certo órgão, A, determina que essa competência, ou parte dela, se considerará delegada noutro órgão, B, se e enquanto o primeiro, A, nada disser em contrário.

87.  Espécies

Importa saber distinguir as espécies de habilitação para a prática da delegação de poderes, e as espécies de delegações de poderes propriamente ditas.

a) Quanto à habilitação, ela pode ser genérica ou específica. No primeiro caso, a lei permite que certos órgãos deleguem, sempre que quiserem, alguns dos seus poderes em determinados outros órgãos, de tal modo que uma só lei de habilitação serve de fundamento a todo e qualquer acto de delegação praticado entre esses tipos de órgãos (art. 35º 2/3 CPA).

Em todos estes casos, porém, a lei impõe uma limitação importante (art. 35º/2 CPA): neste tipo de delegações só podem ser delegados poderes para a prática de actos de administração ordinária, por oposição aos actos de administração extraordinária que ficam sempre indelegáveis, salvo lei de habilitação específica.

Entende-se que são actos de administração ordinária todos os actos não definitivos, bem como os actos definitivos que sejam vinculados ou cuja a discricionariedade não tenha significado ou alcance inovador na orientação geral da entidade pública a que pertence o órgão; se se tratar de definir orientações gerais e novas, ou de alterar as existentes, estaremos perante uma administração extraordinária.

b) Quanto às espécies de delegação, as principais são as seguintes:

–         Sob o prisma da sua extensão, a delegação de poderes pode ser ampla ou restrita, conforme o delegante resolva delegar uma grande parte dos seus poderes ou apenas uma pequena parcela deles.

–         No que respeita ao objecto da delegação, esta pode ser específica ou genérica, isto é, pode abranger a prática de um acto isolado ou permitir a prática de uma pluralidade de actos: no primeiro caso, uma vez praticado o acto pelo delegado, a delegação caduca; no outro, o delegado continua indefinidamente a dispor de competência, a qual exercerá sempre que tal se torne necessário.

–         Há casos de delegação hierárquica – isto é, delegação dos poderes de um superior hierárquico num subalterno –, e casos dedelegação não hierárquica – ou seja, delegação de poderes de um órgão administrativo noutro órgão ou agente que não dependa hierarquicamente do delegante.

–         Há ainda uma outra classificação que distingue, entre a delegação propriamente dita, ou de 1º grau, e a subdelegação de poderes,que pode ser uma delegação de 2º grau, ou de 3º, ou de 4º, etc., conforme o número de subdelegações que forem praticadas. A subdelegação é uma espécie do género delegação porque é uma delegação de poderes delegados.

88.  Regime Jurídico

a)      Requisitos do acto de delegação: Para que o acto de delegação seja válido e eficaz, a lei estabelece um certo número de requisitos especiais, para além dos requisitos gerais exigíveis a todos os actos da Administração, a saber:

–         Quanto ao conteúdo, art. 37º/1 CPA. É através desta especificação dos poderes delegados que se fica a saber se a delegação é ampla ou restrita, e genérica ou específica;

–         Quanto à publicação, art. 37º/2 CPA;

–         Falta de algum requisito exigido por lei: os requisitos quanto ao conteúdo são requisitos de validade, pelo que a falta de qualquer deles torna o acto de delegação inválido; os requisitos quanto à publicação são requisitos de eficácia, donde se segue que a falta de qualquer deles torna o acto de delegação ineficaz.

b)      Poderes do delegante: Uma vez conferida a delegação de poderes pelo delegante ao delegado, este adquire a possibilidade de exercer esses poderes para a prossecução do interesse público. O que o delegante tem é a faculdade de avocação de casos concretos compreendidos no âmbito da delegação conferida (art. 39º/2 CPA): se avocar, e apenas quando o fizer, o delegado deixa de poder resolver esses casos, que passam de novo para a competência do delegante. Mas em cada momento há um único órgão competente. Além do poder de avocação, o delegante tem ainda o poder de dar ordens, directivas ou instruções ao delegado, sobre o modo como deverão ser exercidos os poderes delegados (art. 39º/1 CPA). O delegante pode revogar qualquer acto praticado pelo delegado ao abrigo da delegação – quer por o considerar ilegal, quer sobretudo por o considerar inconveniente (art. 39º/2 CPA). Algumas leis especiais dão ao delegante o direito de ser informado dos actos que o delegado for praticando ao abrigo da delegação.

c)      Requisitos dos actos praticados por delegação: sob pena de ilegalidade, os actos administrativos praticados pelo delegado ao abrigo da delegação devem obediência estrita aos requisitos de validade fixados na lei. Para além disso, a sua legalidade depende ainda da existência, validade e eficácia do acto de delegação, ficando irremediavelmente inquinados pelo vício de incompetência se a delegação ao abrigo da qual forem praticados for inexistente, inválida ou ineficaz. Os actos do delegado devem conter a menção expressa de que são praticados por delegação, identificando-se o órgão delegante (art. 38º CPA).

d)      Natureza dos actos do delegado: dois problemas são particularmente importantes:

–         Os actos do delegado serão definitivos? Entre nós, a regra geral é de que os actos do delegado são definitivos e executórios nos mesmos termos em que o seriam se tivessem sido praticados pelo delegante. Esta regra decorre, para a administração central, do disposto no art. 15º/1 LOSTA; e para a administração local do art. 52º/7 LAL, bem como dos arts. 83º, §§1º e 4º, 105º, §§1º, 2º e 3º, e 404º, §2º CA, entre outros.

–         Caberá recurso hierárquico dos actos do delegado para o delegante? A reposta a esta pergunta varia, conforme estejamos perante uma delegação hierárquica ou uma delegação não hierárquica. Se se tratar de uma delegação hierárquica, dos actos praticados pelo subalterno – delegado cabe sempre recurso hierárquico para o superior-delegante: se os actos do delegado forem definitivos será facultativo; se não forem, será necessário. Tratando-se de uma delegação não hierárquica, uma vez que não há hierarquia não pode haver recurso hierárquico; mas a lei pode admitir um “recurso hierárquico impróprio”. Se a lei for omissa, entendemos que, nos casos em que o delegante puder revogar os actos do delegado, o particular pode sempre interpor recurso hierárquico impróprio; mas tal recurso será meramente facultativo quando os actos sejam definitivos.

e)      Extinção da delegação: é evidente que se a delegação for conferida apenas para a prática de um, único acto, ou para ser usada durante certo período, praticado, aquele acto ou decorrido este período a delegação caduca. Há, porém, dois outros motivos de extinção que merecem referência:

–         Por um lado, a delegação pode ser extinta por revogação: o delegante pode, em qualquer momento e sem necessidade de fundamentação, pôr termo à delegação (art. 40º-a CPA). A delegação de poderes é, pois, um acto precário;

–         Por outro lado, a delegação extingue-se por caducidade sempre que mudar a pessoa do delegante ou a do delegado (art. 40º-b CPA). A delegação de poderes é, pois, um acto praticado intuitu personae.

f)       Regime jurídico da subdelegação: era a regra segundo a qual o delegado só poderia subdelegar se – para além de a lei de habilitação lho permitir – o delegante autorizasse expressamente a subdelegação, mantendo aquele um controle absoluto sobre a convivência e a oportunidade desta. Este regime foi substancialmente alterado pelo art. 36º CPA, o qual veio introduzir duas importantes inovações.

–         Salvo disposição legal em contrário, o delegante pode autorizar o delegado a subdelegar (art. 36º/1 CPA): passou a haver uma habilitação genérica permissiva de todas as subdelegações de 1º grau;

–         O subdelegado pode subdelegar as competências que lhe tenham sido subdelegadas, salvo disposição legal em contrário ou reserva expressa do delegante ou subdelegante (art. 36º/2 CPA). Quanto ao mais, o regime das subdelegações de poderes é idêntico ao da delegação (arts. 37º a 40º CPA).

89.  Natureza Jurídica da Delegação de Poderes

Há três concepções principais acerca da natureza da delegação:

a)      A primeira é a tese da alienação: é a concepção mais antiga. De acordo com esta tese, a delegação de poderes é um acto de transmissão ou alienação de competências do delegante para o delegado: a titularidade dos poderes, que pertencia ao delegante antes da delegação, passa por força desta, e com fundamento na lei de habilitação, para a esfera de competência do delegado. A razão pela qual esta tese, não satisfaz, reside na sua incapacidade de explicar adequadamente o regime jurídico estabelecido na lei para a delegação de poderes. Na verdade se esta fosse uma autêntica alienação, isso significaria que os poderes delegados deixariam de pertencer ao delegante: a titularidade de tais poderes passaria, na íntegra, para o delegado, e o delegante ficaria inteiramente desligado de toda e qualquer responsabilidade quanto aos poderes delegados e quanto à matéria incluída no objecto da delegação.

b)      A segunda tese da autorização: a competência do delegante não é alienada nem transmitida, no todo ou em parte para o delegado. O que se passa é que a lei de habilitação confere desde logo uma competência condicional ao delegado, sobre as matérias em que permite a delegação. Antes da delegação, o delegado já é competente: só que não pode exercer essa sua competência enquanto o delegante lho permitir. O acto de delegação visa, pois, facultar ao delegado o exercício de uma permissão do delegante, já é uma competência do delegado. Há vários motivos que nos levar a não aceitar esta tese: parece que essa tese é contrária à letra da lei. As leis que permitem a delegação de poderes exprimem-se sensivelmente nos termos seguintes: “o órgão A pode delegar os poderes tais e tais no órgão B”, ao dizer “os seus poderes”, a lei está inequivocamente a sublinhar que a competência é do delegante. Se o potencial delegado já fosse competente por lei antes de o acto de delegação ser praticado, então tinha de se reconhecer ao potencial delegado um interesse legítimo na pretensão de exercer a competência delegável, uma vez que esta competência seria uma competência própria do delegado ao superior hierárquico que lhe autorizasse o exercício da competência delegável. Se fosse verdadeira a tese da autorização o delegado, uma vez recebida a delegação, praticaria os actos administrativos compreendidos no objecto da delegação no exercício de uma competência própria, ou seja, de uma competência que directamente lhe seria atribuída pela lei. Ora, isto é incompatível com o poder de orientação a cargo do delegante que existe na delegação de poderes, inclusivamente quando não há hierarquia: em toda a delegação de poderes está ínsita a ideia de que o delegante tem o poder de orientar o delegado quanto ao exercício dos poderes delegados. Se se tratasse do exercício de uma competência própria do delegado, não faria sentido que o delegante tivesse qualquer poder de orientação. A tese da autorização também não é compatível com o poder de revogar a delegação, que a lei confere ao delegante. Esta tese, também não é compatível com uma outra solução que existe no regime jurídico da delegação de poderes, e que é o poder que o delegante tem de revogar os actos praticados pelo delegado no exercício da delegação

c)      A terceira tese é da transferência de exercício: a delegação de poderes não é uma alienação porque o delegante não fica alheio à competência que decida delegar, nem é uma autorização, porque antes de o delegante praticar o acto de delegação o delegado não é competente: a competência advém-lhe do acto de delegação, e não da lei de habilitação. Por outro lado, a competência exercida pelo delegado com base na delegação de poderes não é uma competência própria, mas uma competência alheia. Logo, a delegação de poderes constitui uma transferência do delegante para o delegado: não, porém, uma transferência da titularidade dos poderes, mas uma transferência do exercício dos poderes.

A melhor construção é a que vê na delegação de poderes um acto que transfere para o delegado o exercício de uma competência própria do delegante. Ou seja: a competência do delegado só existe por força do acto de delegação; e o exercício dos poderes delegados é o exercício de uma competência alheia, não é o exercício de uma competência própria. O delegado, quando exerce os poderes delegados, está a exercer uma competência do delegante, não está a exercer uma competência própria. Esclareça-se, todavia, que o delegado exerce competência delegante em nome do próprio: trata-se do exercício em nome próprio de uma competência alheia.

Portanto a raiz da competência, a titularidade dos poderes, permanece no delegante; o seu exercício é que é confiado ao delegado.

Mais precisamente: o delegado recebe a faculdade de exercer uma parte da competência do delegante e, mesmo quanto a essa parte, a sua faculdade de exercício é limitada pelo alcance dos poderes de superintendência e controle do delegante.

O delegante, ao contrário do que se poderia entender à primeira vista, não transfere para o delegado o exercício de toda a sua competência: mesmo nas matérias em que delegou, ele conserva poderes de exercício que já tinha e adquire, por efeito do próprio mecanismo da delegação, poderes que antes dela não detinha. Quer dizer: nem o delegado passa a deter todo o exercício da competência do delegante, nem este fica reduzido a uma mera titularidade nua, ou de raiz, pois adquire todo um complexo de poderes de superintendência e controle, que poderá exercer enquanto durar a delegação.

A delegação de poderes é, pois, um acto que transfere, com limitações e condicionamentos, uma parte do exercício da competência delegante.

A delegação de poderes é uma transferência de exercício. Esta concepção tem consequências práticas, que convém referir:

a)      Em primeiro lugar, dela resulta que o potencial delegado não pode requerer ao delegante a sua competência: não tem legitimidade para fundamentar a pretensão de requerer uma delegação de poderes em seu favor; tem de aguardar que o delegante lha confira ou não, conforme melhor entender.

b)      Por outro lado, se o potencial delegado praticar actos a descoberto, ou seja, se praticar actos compreendidos no âmbito da matéria delegável mas que ainda não foram efectivamente objecto de uma delegação, tais actos estão viciados de incompetência – e não de simples vício de forma, como seria o caso se se seguisse a tese da autorização;

c)      Mais ainda: no caso de o potencial delegado não ser um órgão da Administração mas um simples agente, se ele praticar um acto compreendido no âmbito da matéria delegável mas sem que efectivamente tenha havido delegação, estaremos perante um caso de inexistência jurídica desse acto, porque os actos administrativos tem de provir sempre de órgãos da Administração.

CENTRALIZAÇÃO E DESCENTRALIZAÇÃO

90.  Conceito

A concentração e a desconcentração são figuras que se reportam à organização interna de cada pessoa colectiva pública, ao passo que a centralização e a descentralização põem em causa várias pessoas colectivas públicas ao mesmo tempo.

No plano jurídico, diz-se “centralizado”, o sistema em que todas as atribuições administrativas de um dado país são por lei conferidas ao Estado, não existindo, portanto, quaisquer outras pessoas colectivas públicas incumbidas do exercício da função administrativa.

Chamar-se-á, pelo contrário, “descentralizado”, o sistema em que a função administrativa não esteja apenas confiada ao Estado, mas também a outras pessoas colectivas territoriais.

Dir-se-á que há centralização, sob o ponto de vista político-administrativo, quando os órgãos das autarquias locais sejam livremente nomeados ou demitidos pelos órgãos do Estado, quando devam obediência ao Governo ou ao partido único, ou quando se encontrem sujeitos a formas particularmente intensas de tutela administrativa, designadamente a uma ampla tutela de mérito.

Pelo contrário, diz-se que há descentralização em sentido político-administrativo quando os órgãos das autarquias locais são livremente eleitos pelas respectivas populações, quando a lei os considera independentes na órbita das suas atribuições e competências, e quando estiverem sujeitos a formas atenuadas de tutela administrativa, em regra restritas ao controle da legalidade.

91.  Vantagens e Inconvenientes

A centralização tem, teoricamente, algumas vantagens: assegura melhor que qualquer outro sistema a unidade do Estado; garante a homogeneidade da acção política e administrativa desenvolvida no país; e permite uma melhor coordenação do exercício da função administrativa.

Pelo contrário, a centralização tem numerosos inconvenientes. Gera a hipertrofia do Estado, provocando o gigantismo do poder central; é fonte de ineficácia da acção administrativa, porque quer confiar tudo ao Estado; é causa de elevados custos financeiros relativamente ao exercício da acção administrativa; abafa a vida local autónoma, eliminando ou reduzindo a muito pouco a actividade própria das comunidades tradicionais; não respeita as liberdades locais; e faz depender todo o sistema administrativo da insensibilidade do poder central, ou dos seus delegados, à maioria dos problemas locais.

As vantagens da descentralização: primeiro, a descentralização garante as liberdades locais, servindo de base a um sistema pluralista de Administração Pública, que é por sua vez uma forma de limitação ao poder político; segundo, a descentralização proporciona a participação dos cidadãos na tomada das decisões públicas em matérias que concernem aos interesses, e a participação é um dos grandes objectivos do Estado moderno (art. 2º CRP); depois, a descentralização permite aproveitar para a realização do bem comum a sensibilidade das populações locais relativamente aos seus problemas, e facilita a mobilização das iniciativas e das energias locais para as tarefas de administração pública; a descentralização tem a vantagem de proporcionar, em princípio, soluções mais vantajosas do que a centralização, em termos de custo-eficácia.

Mas a descentralização também oferece alguns inconvenientes: o primeiro é o de gerar alguma descoordenação no exercício da função administrativa; e o segundo é o de abrir a porta ao mau uso dos poderes discricionários da Administração por parte de pessoas nem sempre bem preparadas para os exercer.

Em Portugal, o art. 6º/1 CRP, estabelece que o “Estado é unitário e que respeita na sua organização os princípios da autonomia das autarquias locas e da descentralização democrática da administração pública”. E no mesmo sentido vai o art. 267º/2 CRP. Por consequência, constitucionalmente, o sistema administrativo português tem de ser um sistema descentralizado: toda a questão está em saber qual o grau, maior ou menor, da descentralização que se pode ou deve adoptar.

92.  Espécies de Descentralização

Tem-se que distinguir as formas de descentralização e os graus de descentralização.

Quanto às formas, a descentralização pode ser territorial, institucional e associativa.

A descentralização territorial é a que dá origem à existência de autarquias locais; a descentralização institucional, a que dá origem aos institutos públicos e às empresas públicas; e a descentralização associativa, a que dá origem às associações públicas.

Quanto aos graus, há numerosos graus de descentralização. Do ponto de vista jurídico, esses graus são os seguintes.

a)      Simples atribuições de personalidade jurídica de Direito Privado.

b)      Atribuição de personalidade jurídica de Direito Público.

c)      Atribuição de autonomia administrativa.

d)      Atribuição de autonomia financeira.

e)      Atribuição de faculdades regulamentares.

f)        Atribuição de poderes legislativos próprios.

93.  Limites da Descentralização

Esses limites podem ser de três ordens: limites a todos os poderes da Administração, e portanto também aos poderes das entidades descentralizadas; limites à quantidade de poderes transferíveis para as entidades descentralizadas; e limites ao exercício dos poderes transferidos (art. 267º/2 CRP).

94.  A Tutela Administrativa. Conceito

Consiste no conjunto dos poderes de intervenção de uma pessoa colectiva pública na gestão de outra pessoa colectiva, a fim de assegurar a legalidade ou o mérito da sua actuação. Resultam as seguintes características:

–         A tutela administrativa pressupõe a existência de duas pessoas colectivas distintas: a pessoa colectiva tutelar, e a pessoa colectiva tutelada.

–         Destas duas pessoas colectivas, uma é necessariamente uma pessoa colectiva pública. A segunda – a entidade tutelada – será igualmente, na maior parte dos casos, uma pessoa colectiva pública.

–         Os poderes de tutela administrativa são poderes de intervenção na gestão de uma pessoa colectiva.

–         O fim da tutela administrativa é assegurar, em nome da entidade tutelar, que a entidade tutelada cumpra as leis em vigor e garantir que sejam adoptadas soluções convenientes e oportunas para a prossecução do interesse público.

95.  Figuras Afins

Em primeiro lugar, a tutela não se confunde com a hierarquia: este é um modo de organização situado no interior de cada pessoa colectiva pública, ao passo que a tutela administrativa assenta numa relação jurídica entre duas pessoas colectivas diferentes.

Em segundo lugar, tão-pouco se pode confundir a tutela administrativa com os poderes dos órgãos de controle jurisdicional da Administração Pública: porque a tutela administrativa é exercida por órgãos da Administração e não por Tribunais; e o seu desempenho traduz uma forma de exercício da função administrativa e não da função jurisdicional.

Em terceiro lugar, não se confunde a tutela administrativa com certos controles internos da Administração, tais como a sujeição a autorização ou aprovação por órgãos da mesma pessoa colectiva pública.

96.  Espécies

Há que distinguir as principais espécies de tutela administrativa quanto ao fim e quanto ao conteúdo.

Quanto ao fim, a tutela administrativa desdobra-se em tutela de legalidade e tutela de mérito.

“tutela de legalidade” é a que visa controlar a legalidade das decisões da entidade tutelada; a “tutela de mérito” é aquela que visa controlar o mérito das decisões administrativas da entidade tutelada.

Quando averiguamos da legalidade de uma decisão, nós estamos a apurar se essa decisão é ou não conforme à lei. Quando averiguamos do mérito de uma decisão, estamos a indagar se essa decisão, independentemente de ser legal ou não, é uma decisão conveniente ou inconveniente, etc.

Noutro plano, distinguem-se espécies de tutela administrativa quanto ao conteúdo:

a)      Tutela integrativa: é aquela que consiste no poder de autorizar ou aprovar os actos da entidade tutelada. Distinguem-se em tutela integrativa à priori, que é aquela que consiste em autorizar a prática de actos, e tutela integrativa à posteriori, que é a que consiste no poder de aprovar actos da entidade tutelada. Tanto a autorização tutelar como a aprovação tutelar pode ser expressas ou tácitas; totais ou parciais; e puras, condicionais ou a termo. O que nunca podem é modificar o acto sujeito a apreciação pela entidade tutelar. Qualquer particular lesado por eventual ilegalidade da decisão deverá impugnar o acto da entidade tutelada, e não a autorização ou aprovação tutelar, salvo se estas estiverem, elas mesmas, inquinadas por vícios próprios que fundamentem a sua impugnação autónoma.

b)      Tutela inspectiva: consiste no poder de fiscalização dos órgãos, serviços, documentos e contas da entidade tutelada – ou, se quisermos utilizar uma fórmula mais sintética, consiste no poder de fiscalização da organização e funcionamento da entidade tutelada.

c)      Tutela sancionatória: consiste no poder de aplicar sanções por irregularidades que tenham sido detectadas na entidade tutelada.

d)      Tutela revogatória: é o poder de revogar os actos administrativos praticados pela entidade tutelada. Só existe excepcionalmente, na tutela administrativa este poder.

e)      Tutela substitutiva: é o poder da entidade tutelar se suprir as omissões da entidade tutelada, praticando, em vez dela e por conta dela, os actos que forem legalmente devidos.

97.  Regime Jurídico

Existe um princípio geral da maior importância em matéria de tutela administrativa, e que é este: a tutela administrativa não se presume,pelo que só existe quando a lei expressamente a prevê e nos precisos termos em que a lei estabelecer.

A tutela administrativa sobre as autarquias locais é hoje uma simples tutela de legalidade, pois já não há tutela de mérito sobre as autarquias locais (art. 242º/1 CRP e Lei 27/96).

A entidade tutelada tem legitimidade para impugnar, quer administrativa quer contenciosamente, os actos pelos quais a entidade tutelar exerça os seus poderes de tutela.

98.  Natureza Jurídica da Tutela Administrativa

Há pelo menos três orientações quanto ao modo de conceber a natureza jurídica da tutela administrativa:

a)      A tese da analogia com a tutela civil: a tutela administrativa seria no fundo uma figura bastante semelhante à tutela civil, tão semelhante que ambas se exprimiam pelo mesmo vocábulo – tutela. Tal como no Direito Civil a tutela visa prover ao suprimento de diversas incapacidades, assim também no Direito Administrativo o legislador terá sentido a necessidade de criar um mecanismo apto a prevenir ou remediar as deficiências várias que sempre têm lugar na actuação das entidades públicas menores ou subordinadas. A tutela administrativa, tal como a tutela civil, visaria portanto suprir as deficiências orgânicas ou funcionais das entidades tuteladas.

b)      A tese da hierarquia enfraquecida: segundo esta opinião, a tutela administrativa é como uma hierarquia enfraquecida, ou melhor, os poderes tutelares são no fundo poderes hierárquicos enfraquecidos.

c)      A tese do poder de controle: é a que actualmente se nos afigura mais adequada. Vistas as coisas a esta luz, a tutela administrativa não tem analogia relevante com a tutela civil, nem com a hierarquia enfraquecida, e constitui uma figura sui generis, com o Direito de cidade no conjunto dos conceitos e categorias do mundo jurídico, correspondendo à ideia de um poder de controle exercido por um órgão da administração sobre certas pessoas colectivas sujeitas à sua intervenção, para assegurar o respeito de determinados valores considerados essenciais.

Os poderes da tutela administrativa não se presumem, e por isso só existem quando a lei explicitamente os estabelece, ao contrário dos poderes hierárquicos que os presume existirem, portanto, a lei não surge para limitar poderes que sem ela seriam mais fortes, mas para conferir poderes que sem ela não existiriam de todo em todo. Os poderes tutelares não são poderes hierárquicos enfraquecidos ou quebrados pela autonomia.

INTEGRAÇÃO E DEVOLUÇÃO DE PODERES

99.  Conceito

Os interesses públicos a cargo do Estado, ou de qualquer outra pessoa colectiva de fins múltiplos, podem ser mantidos pela lei no elenco das atribuições da entidade a que pertencem ou podem, diferentemente, ser transferidos para uma pessoa colectiva pública de fins singulares, especialmente incumbida de assegurar a sua prossecução.

Entende-se por “integração” o sistema em que todos os interesses públicos a prosseguir pelo Estado, ou pelas pessoas colectivas de população e território, são postos por lei a cargo das próprias pessoas colectivas a que pertencem.

E consideramos como “devolução de poderes” o sistema em que alguns interesses públicos do Estado, ou de pessoas colectivas de população e território, são postos por lei a cargo de pessoas colectivas públicas de fins singulares.

100.          Vantagens e Inconvenientes

A principal vantagem da devolução de poderes é a de permitir maior comodidade e eficiência na gestão, de modo que a Administração Pública, no seu todo, funcione de forma mais eficiente, uma vez que se descongestionou a gestão da pessoa colectiva principal.

Quais são os inconvenientes da devolução de poderes? São a proliferação de centros de decisão autónomos, de patrimónios separados, de fenómenos financeiros que escapam em boa parte ao controle global do Estado.

101.          Regime Jurídico

A devolução de poderes é feita sempre por lei.

Os poderes transferidos são exercidos em nome próprio pela pessoa colectiva pública criada para o efeito. Mas são exercidos no interesse da pessoa colectiva que os transferiu, e sob a orientação dos respectivos órgãos.

As pessoas colectivas públicas que recebem devolução de poderes são entes auxiliares ou instrumentais, ao serviço da pessoa colectiva de fins múltiplos que as criou.

102.          Sujeição à Tutela Administrativa e à Superintendência

Importa começar por afirmar que os instrumentos públicos e as empresas públicas estão sujeitos a tutela administrativa. Não se pense, pois, que pelo facto de essas entidades se encontrarem, também sujeitas a superintendência não se acham submetidas a tutela.

Mas as entidades que exercem administração indirecta por devolução de poderes estão sujeitas a mais do que isso: além da tutela administrativa, elas estão sujeitas ainda a uma outra figura, a de um poder ou conjunto de poderes do Estado, a que a Constituição chamasuperintendência.

A superintendência, é o poder conferido ao Estado, ou a outra pessoa colectiva de fins múltiplos, de definir os objectivos e guiar a actuação das pessoas colectivas públicas singulares colocadas por lei na sua dependência.

É pois, um poder mais amplo, mais intenso, mais forte, do que a tutela administrativa. Porque esta tem apenas por fim controlar a actuação das entidades a ela sujeitas, ao passo que a superintendência se destina a orientar a acção das entidades a ela submetidas.

Temos três realidades distintas:

a)      A administração directa do Estado: o Governo está em relação a ela na posição de superior hierárquico, dispondo nomeadamente do poder de direcção;

b)      A administração indirecta do Estado: ao Governo cabe sobre ela a responsabilidade da superintendência, possuindo designadamente o poder de orientação;

c)      A administração autónoma: pertence ao Governo desempenhar quanto a ela a função de tutela administrativa, competindo-lhe exercer em especial um conjunto de poderes de controle.

A superintendência é um poder mais forte do que a tutela administrativa, porque é o poder de definir a orientação da conduta alheia, enquanto a tutela administrativa é apenas o poder de controlar a regularidade ou a adequação do funcionamento de certa entidade: a tutela controla, a superintendência orienta.

A superintendência difere também do poder de direcção, típico da hierarquia, e é menos forte do que ele, porque o poder de direcção do superior hierárquico consiste na faculdade de dar ordens ou instruções, a que corresponde o dever de obediência a uma e a outras, enquanto a superintendência se traduz apenas numa faculdade de emitir directivas ou recomendações.

Qual é então, do ponto de vista jurídico, entre ordens, directivas e recomendações? A diferença é a seguinte:

–         As ordens são comandos concretos, específicos e determinados, que impõem a necessidade de adoptar imediata e completamente uma certa conduta;

–         As directivas são orientações genéricas, que definem imperativamente os objectivos a cumprir pelos seus destinatários, mas que lhes deixam liberdade de decisão quanto aos meios a utilizar e às formas a adoptar para atingir esses objectivos;

–         As recomendações são conselhos emitidos sem a força de qualquer sanção para a hipótese do não cumprimento.

103.          Natureza Jurídica da Superintendência

Três orientações são possíveis:

a)      A superintendência como tutela reforçada: é a concepção mais generalizada entre os juristas. Corresponde à ideia de que sobre os institutos públicos e as empresas públicas os poderes da autoridade responsável são poderes de tutela. Só que, como comportam mais uma faculdade do que as normalmente compreendidas na tutela, isto é, o poder de orientação, entende-se que a superintendência é uma tutela mais forte, ou melhor, é a modalidade mais forte da tutela administrativa.

b)      A superintendência como hierarquia enfraquecida: é a concepção que mais influencia na prática a nossa Administração. Considera nomeadamente que o poder de orientação, a faculdade de emanar directivas e recomendações, não é senão um certo“enfraquecimento” do poder de direcção, ou a faculdade de dar ordens e instruções;

c)      A superintendência como poder de orientação: é a concepção que preconizamos. Consiste fundamentalmente em considerar que a superintendência não é uma espécie de tutela nem uma espécie de hierarquia, mas um tipo autónomo, sui generis, situado a meio caminho entre uma e outra, e com uma natureza própria.

A superintendência também não se presume: os poderes em que ela se consubstancia são, em cada caso, aqueles que a lei conferir, e mais nenhum. A lei poderá aqui ou acolá estabelecer formas de intervenção exagerada; a Administração Pública é que não pode ultrapassar, com os seus excessos burocráticos, os limites legais.

A superintendência tem natureza de um poder de orientação. Nem mais, nem menos: não é um poder de direcção, nem é um poder de controle.

OS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS SOBRE A ORGANIZAÇÃO ADMINISTRATIVA

104.          Enumeração e Conteúdo

A Constituição é uma Constituição programática e por isso, entre muitas outras, também fornece indicações quanto ao que deva ser a organização da nossa Administração Pública.

A matéria vem regulada no art. 267º/1/2 CRP. Dessas duas disposições resultam cinco princípios constitucionais sobre a organização administrativa:

1.      Princípio da desburocratização: significa que a Administração Pública deve ser organizada e deve funcionar em termos de eficiência e de facilitação da vida dos particulares – eficiência na forma de prosseguir os interesses públicos de carácter geral, e facilitação da vida aos particulares em tudo quanto a Administração tenha de lhes exigir ou haja de lhes prestar.

2.      Princípio dos serviços às populações: a Administração Pública deve ser estruturada de tal forma que os seus serviços se localizem o mais possível junto das populações que visam servir.

3.      Princípio da participação dos interesses na gestão da Administração Pública: significa que os cidadãos não devem intervir na vida da Administração apenas através da eleição dos respectivos órgãos, ficando depois alheios a todo o funcionamento do aparelho e só podendo pronunciar-se de novo quando voltar a haver eleições para a escolha dos dirigentes, antes devem ser chamados a intervir no próprio funcionamento quotidiano da Administração Pública e, nomeadamente, devem poder participar na tomada de decisões administrativas.

a)      De um ponto de vista estrutural, a Administração Pública deve ser organizada de tal forma que nela existam órgãos em que os particulares participem, para poderem ser consultados acerca das orientações a seguir, ou mesmo para tomar parte nas decisões a adoptar.

b)      De um ponto de vista funcional, o que decorre do princípio da participação é a necessidade da colaboração da Administração com os particulares (art. 7º CPA) e a garantia dos vários direitos de participação dos particulares na actividade administrativa (art. 8º CPA).

4.      Princípio da descentralização: A Constituição vem dizer que a Administração Pública deve ser descentralizada, isso significa que a lei fundamental toma partido a favor de uma orientação descentralizadora, e por conseguinte recusa qualquer política que venha a ser executada num sentido centralizador.

5.      Princípio da desconcentração: impõe que a Administração Pública venha a ser, gradualmente, cada vez mais descentralizada. Recomenda que em cada pessoa colectiva pública as competências necessárias à prossecução das respectivas atribuições não sejam todas confiadas aos órgãos de topo da hierarquia, mas distribuídas pelos diversos níveis de subordinados.

105.          Limites

É o próprio art. 267º/2 CRP, que os estabelece. Aí se diz que a descentralização e a desconcentração devem ser entendidas “sem prejuízo da necessária eficácia e unidade de acção e dos poderes de direcção e superintendência do Governo”.

Quer dizer: ninguém poderá invocar os princípios constitucionais da descentralização e da desconcentração contra quaisquer diplomas legais que adoptem soluções que visem garantir, por um lado, a eficácia e a unidade da acção administrativa e, por outro, organizar ou disciplinar os poderes de direcção e superintendência do governo.

GARANTIAS DOS PARTICULARES

CONCEITO E ESPÉCIES

106.          Conceitos e Espécies

Atribuiu-se aos particulares determinados poderes jurídicos que funcionem como protecção contra os abusos e ilegalidades da Administração Pública, é a Garantia dos Particulares.

As Garantias, são os meios criados pela ordem jurídica com a finalidade de evitar ou de sancionar quer a violações do Direito Objectivo, quer as ofensas dos direitos subjectivos e dos interesses legítimos dos particulares, pela Administração Pública.

As garantias são preventivas ou repressivas, conforme se destinem a evitar violações por parte da Administração Pública ou a sancioná-las, isto é, a aplicar sanções em consequência de violações cometidas.

Por sua vez, as garantias são garantias da legalidade ou dos particulares, consoante tenham por objectivo primacial defender a legalidade objectiva contra actos ilegais da Administração, ou defender os direitos legítimos dos particulares contra as actuações da Administração Pública que as violem.

A lei organiza a garantia dos particulares através duma garantia da legalidade – o recurso contencioso contra os actos ilegais da Administração –, que funciona na prática como a mais importante garantia dos direitos e interesses legítimos dos particulares.

As garantias dos particulares, por sua vez, desdobram-se em garantias políticas, garantias graciosas e garantias contenciosas.

107.          Breve Referência às Garantias Políticas

São mais garantias do ordenamento constitucional do que propriamente garantias subjectivas do cidadão. Verdadeiramente, garantias políticas dos participantes há só duas: o chamado Direito de Petição, quando exercido perante qualquer órgão de soberania, e o chamadoDireito de Resistência.

Do Direito de petição se ocupa o artigo 52º da CRP; do Direito de resistência trata o artigo 21º CRP.

GARANTIAS GRACIOSAS

108.          Conceito

São “garantias graciosas”, as garantias que se efectivam através da actuação dos próprios órgãos da Administração activa.

A ideia central é, esta: existindo certos controles para a defesa da legalidade e da boa administração, colocam-se esses controles simultaneamente ao serviço do respeito pelos direitos e interesses dos particulares.

As garantias graciosas são bastante mais importantes e eficazes, do ponto de vista da protecção jurídica dos particulares, do que as garantias políticas.

Estas garantias graciosas não são inteiramente satisfatórias: por um lado, porque por vezes os órgãos da Administração Pública também se movem preocupações políticas; por outro, porque muitas vezes os órgãos da Administração Pública guiam-se mais por critérios de eficiência na prossecução do interesse público do que pelo desejo rigoroso e escrupuloso de respeitar a legalidade ou os direitos subjectivos e interesses legítimos dos particulares.

109.          Espécies

Dentro das garantias graciosas dos particulares temos de distinguir, por um lado, aquelas que funcionam como garantias da legalidade e as que funcionam como garantias de mérito; e, por outro lado, temos de distinguir entre aquelas que funcionam como garantias de tipo petitório e as que funcionam como garantias de tipo impugnatório.

110.          As Garantias Petitórias

Não pressupõem a prévia prática de um acto administrativo.

Direito de Petição, que consiste na faculdade de dirigir pedidos à Administração Pública para que tome determinadas decisões ou providências que fazem falta.

Pressupõe-se que falta uma determinada decisão, a qual é necessária mas que ainda não foi tomada: o direito de petição visa justamente obter da Administração Pública a decisão cuja falha se faz sentir.

Nisto se distingue o direito de petição do recurso, nomeadamente do recurso hierárquico, e em geral, das garantias de tipo impugnatório. Com efeito, nestas existe já um acto administrativo contra o qual se vais formular um ataque, uma impugnação.

No Direito de Representação, pressupõe-se a existência de uma decisão anterior; e, nessa medida, trata-se duma figura distinta do direito de petição.

É o que se passa com o direito da respeitosa representação, que os funcionários podem exercer perante ordens ilegítimas dos seus superiores hierárquicos ou de cuja autenticidade eles duvidem, de modo a obter uma confirmação por escrito, a qual, se for obtida ou pelo menos se for pedia, exclui a responsabilidade do subalterno que vai executar essa ordem.

O Direito de Queixa, consiste na faculdade de prover a abertura de um processo que culminará na aplicação de uma sanção a um agente administrativo.

Um particular queixa-se do comportamento de um funcionário ou agente, não se queixa de um acto: não há queixas de actos administrativos, há queixas de pessoas, ou de comportamentos de pessoas, com vista à aplicação a essas pessoas de sanções adequadas.

Direito de Denúncia, é o acto pelo qual o particular leva ao conhecimento de certa autoridade a ocorrência de um determinado facto ou a existência de uma certa situação sobre os quais aquela autoridade tenha, por dever de ofício, a obrigação de investigar.

Oposição Administrativa, que pode ser definida como uma contestação que em certos processos administrativos graciosos os contra-interessados têm o direito de apresentar para combater quer os pedidos formulados à Administração, quer os projectos divulgados pela Administração ao público.

Em todos os casos estamos perante garantias petitórias, isto porque todos assentam na existência de um pedido dirigido à Administração Pública para que considere as razões do particular.

111.          A Queixa para o Provedor de Justiça

O Provedor de Justiça, somente veio a ser criado após o 25 de Abril de 1974, através do Decreto-lei n.º 212/75. O art. 23º da CRP viria a consagrar a figura do Provedor de Justiça.

O estatuto do Provedor de Justiça é a lei n.º 9/91, de 9 de Abril, alterada pela Lei n.º 30/96, de 14 de Agosto.

a)      Âmbito subjectivo de actuação: os poderes públicos (art. 23º CRP); a Administração Pública (sentido orgânico), o sector empresarial do Estado e ainda as entidades de natureza juridico-privada que exerçam poderes especiais de domínio susceptíveis de contender com os Direitos, Liberdades e Garantias dos cidadãos (art. 2º Lei 9/91).

b)      Âmbito material de actuação: acções ou omissões (art. 23º/1 CRP).

c)      Característica essencial da intervenção: a falta do poder decisório. O Provedor de Justiça não pode revogar nem modificar actos administrativos (arts. 23º/1 CRP, 22º/1 Lei 9/91); a “arma” da persuasão.

d)      Instrumentos de actuação: as inspecções, as recomendações, o relatório anual e o recurso aos meios de comunicação social (arts. 21º/1, 20º/1-a, 28º/1 Lei 9/91).

e)      Princípios de actuação: o informalismo (art. 28º/1 Lei 9/91), e o contraditório (art. 34º Lei 9/91).

112.          As Garantias Impugnatórias

São as que perante um acto administrativo já praticado, os particulares são admitidos por lei a impugnar esse acto, isto é, a atacá-lo com determinados fundamentos.

As garantias impugnatórias, podem-se definir-se, assim, como os meios de impugnação de actos administrativos perante autoridades da própria Administração Pública.

As principais espécies de garantias impugnatórias, são quatro:

–         Se a impugnação é feita perante o autor do acto impugnado, temos a reclamação;

–         Se a impugnação é feita perante o superior hierárquico do autor do acto impugnado, temos o recurso hierárquico;

–         Se a impugnação é feita perante autoridades que não são superiores hierárquicos do autor do acto impugnado, mas que são órgãos da mesma pessoa colectiva e que exercem sobre o autor do acto impugnado poderes de supervisão, estaremos perante o que se chama os recursos hierárquico impróprio;

–         Finalmente, se a impugnação é feita perante uma entidade tutelar, isto é, perante um órgão de outra pessoa colectiva diferente daquela cujo o órgão praticou o acto impugnado e que exerce sobre esta poderes tutelares, então estaremos perante um recurso tutelar.

 

113.          A Reclamação

É o meio de impugnação de um acto administrativo perante o seu próprio autor, art. 158º/2-a CPA. Tem um carácter facultativo (art. 160º/1 CPA).

Fundamenta-se esta garantia na circunstância de os actos administrativos poderem, em geral, ser revogados pelo órgão que os tenha praticado; e, sendo assim, parte-se do princípio de que quem praticou um acto administrativo não se recusará obstinadamente a rever e, eventualmente, a revogar ou substituir um acto por si anteriormente praticado. O seu fundamento é a ilegalidade ou o demérito (art. 159º CPA). O prazo de interposição é de quinze dias (art. 162º CPA). Os efeitos, a reclamação somente suspende os prazos de recursos hierárquico se este for necessário, isto é se o acto não couber no recurso contencioso (art. 164º CPA); por outro lado, a eventual suspensão depende essencialmente da circunstância de não caber recurso contencioso do acto de que se reclama (art. 163º CPA).

O recurso contencioso não depende de qualquer reclamação prévia; a reclamação do acto administrativo nunca é (salvo lei especial) uma reclamação necessária.

garantia de natureza facultativa, os particulares podiam lançar mão dela se o quisessem fazer, mas ela não constituía para eles um dever jurídico, nem sequer um ónus. Ou seja, não impede que os particulares não recorressem contenciosamente dos actos ilegais, nem ficavam impedidos de recorrer hierarquicamente de quaisquer actos administrativos pelo facto de previamente não se ter interposto uma reclamação.

O decreto-lei n.º 256-A/77 veio instituir a reclamação necessária: que deixou de ser um meio de impugnação facultativo, para se tornar num meio de impugnação necessário, necessário no sentido de que constituía condição “sine qua non” do recurso contencioso. Se não se interpusesse previamente uma reclamação, não podiam utilizar-se as garantias contenciosas dos particulares.

Acrescente-se ainda que a reclamação não interrompe nem suspende os prazos legais de impugnação do acto administrativo, sejam eles de recurso gracioso ou contencioso.

114.          O Recurso Hierárquico

É o meio de impugnação de um acto administrativo praticado por um órgão subalterno, perante o respectivo superior hierárquico, a fim de obter a revogação ou a substituição do acto recorrido (art. 166º/2 CPA).

O recurso hierárquico tem sempre uma estrutura tripartida:

a)      O recorrente: que é o particular que interpõe o recurso;

b)      O recorrido: que é o órgão subalterno de cuja decisão se recorre, também chamado órgão a quo;

c)      E a autoridade de recurso: que é o órgão superior para quem se recorre, também chamado órgão ad quem.

São pressupostos para que possa haver um recurso hierárquico: que haja hierarquia; que tenha sido praticado um acto administrativo por um subalterno; e que esse subalterno não goze por lei de competência exclusiva. Fora destes pressupostos não há recurso hierárquico.

115.          Espécies de Recursos Hierárquicos

Em primeiro lugar, e atendendo aos fundamentos com que se pode apelar para o superior hierárquico do órgão que praticou o acto recorrido, o recurso hierárquico pode ser de legalidade, de mérito, ou misto.

Os recursos hierárquicos de legalidade, são aqueles em que o particular pode alegar como fundamento do recurso a ilegalidade do acto administrativo impugnado.

Os recursos de mérito, são aqueles em que o particular pode alegar, como fundamento, a inconveniência do acto impugnado.

Os recursos mistos, são aqueles em que o particular pode alegar, simultaneamente, a ilegalidade e a inconveniência do acto impugnado.

Deve dizer-se a este respeito que a regra geral no nosso Direito Administrativo é a de que os recursos hierárquicos têm normalmente carácter misto, ou seja, são recursos em que a lei permite que os particulares invoquem quer motivos de legalidade, quer motivos de mérito, quer uns e outros simultaneamente.

Há todavia, excepções a esta regra: são, nomeadamente, os casos em que a lei estabelece que só é possível alegar no recuso hierárquico fundamentos de mérito, e não também fundamentos de legalidade.

Uma outra classificação dos recursos hierárquicos é aquela que os separa em recursos necessários e recursos hierárquicos facultativos (art. 167º/1 CPA)

Há actos administrativos que são verticalmente definitivos, porque praticados por autoridades de cujos actos se pode recorrer directamente para o Tribunal Administrativos, e há actos que não são verticalmente definitivos, porque praticados por autoridades de cujos actos se não pode recorrer directamente para os Tribunais.

“recurso hierárquico necessário” é aquele que é indispensável utilizar para se atingir um acto verticalmente definitivo do qual se possa recorrer contenciosamente.

Diferentemente, o “recurso hierárquico facultativo” é o que respeita a um acto verticalmente definitivo, do qual já cabe recurso contencioso, hipótese esta em que o recurso hierárquico é apenas uma tentativa de resolver o caso fora dos Tribunais, mas sem constituir um passo intermédio indispensável para atingir a via contenciosa.

A regra do nosso Direito é que os actos dos subalternos não são verticalmente definitivos: por conseguinte, em princípio, dos actos praticados pelos subalternos é indispensável interpor recurso hierárquico necessário. E aí, de duas uma: ou o superior dá razão ao subalterno confirmando o acto recorrido, e desta decisão confirmativa cabe recurso contencioso para o Tribunal Administrativo competente; ou o superior hierárquico dá razão ao particular, recorrente, e nesse caso, revoga ou substitui o acto recorrido, e o caso fica resolvido a contento do particular.

 

116.          Regime Jurídico do Recurso Hierárquico

Interposição do recurso: O recurso hierárquico é sempre dirigido à autoridade ad quem: é a ela que se formula o pedido de reapreciação do acto recorrido.

Mas nem sempre o recurso tem de ser interposto, ou apresentado, junto do órgão a quo, o qual o fará depois seguir para a entidade ad quem, a fim de que esta o julgue (art. 34º-a LPTA e art. 169º/2 CPA). O recurso hierárquico é dirigido ao mais elevado superior hierárquico do autor do acto recorrido.

O recorrente tem assim um direito de escolha: ou apresenta o recurso na autoridade a quo ou na autoridade ad quem.

A lei permite recorrer per saltum para a autoridade ad quem (art. 34º-b LPTA).

Prazo de recurso: Se se tratar de recurso hierárquico necessário, vigora o disposto no art. 34º-a LPTA e art. 168º/1 CPA. A lei fixa aqui um prazo de trinta dias para a interposição de recurso hierárquico necessário; se este não for interposto dentro do prazo, o recurso contencioso que se venha depois a interpor do acto pelo qual o superior decida o recurso hierárquico, será extemporâneo e, consequentemente, rejeitado por ter sido interposto fora do prazo.

Se for um recurso hierárquico facultativo, não há prazo para o interpor. Simplesmente, acontece que é de toda a conveniência que, se o particular entender interpor tal recurso, o faça logo no início do prazo para o recurso contencioso, porque tem toda a vantagem em que o recurso hierárquico facultativo seja decidido, se possível, antes de expirar o prazo para a interposição do recurso contencioso (art. 168º/2 CPA).

Efeitos de recurso: A interposição do recurso hierárquico produz um certo número de efeitos jurídicos, dos quais os mais importantes são o efeito suspensivo e o efeito devolutivo (art. 170º CPA).

“efeito suspensivo” consiste na suspensão automática da eficácia do acto recorrido: havendo efeito suspensivo, o acto impugnado, mesmo que fosse plenamente eficaz, e até executório, perde a sua eficácia, incluindo a executoriedade, e fica suspenso até à decisão final do recurso; só se esta for desfavorável ao recorrente, confirmando o acto recorrido, é que este acto recobra a sua eficácia plena.

A regra no nosso Direito é que os recursos hierárquicos necessários têm efeito suspensivo ao passo que os facultativos não o têm.

Quanto ao “efeito devolutivo”, considera-se que na atribuição ao superior da competência dispositiva que, sem o recurso, pertence como competência própria ao subalterno.

Em regra, o recurso hierárquico necessário tem efeito devolutivo; quanto ao recurso facultativo, normalmente não o tem.

Tipos de decisão: o recurso hierárquico dá lugar a três tipos de decisão possível (art. 174º CPA):

a)      Rejeição do recurso: dá-se quando o recurso não pode ser recebido por questões de forma (falta de legitimidade, extemporaneidade, etc.).

b)      Negação do provimento: dá-se quando o julgamento do recurso, versando sobre a questão de fundo, é desfavorável ao ponto de vista do recorrente. Equivale à manutenção do acto recorrido.

c)      Concessão do provimento: dá-se quando a questão de fundo é julgada favoravelmente ao pedido do recorrente. Pode originar a revogação ou a substituição do acto recorrido.

 

117.          Natureza Jurídica do Recurso Hierárquico

A estrutura do recurso hierárquico, é um recurso de tipo de reexame, ou antes um recurso de tipo de revisão. Deve sublinhar-se desde já que esta tipologia não é privativa dos recursos hierárquicos, nem sequer é exclusiva do Direito Administrativo.

Diz-se que um recurso é do tipo “reexame” quando se trata de um recurso amplo, em que o órgão “ad quem” se substitui ao órgão “a quo”, e, exercendo a competência deste ou uma competência idêntica, vai reapreciar a questão subjacente ao acto recorrido, podendo tomar sobre ela uma nova decisão de fundo.

Diferentemente, o “recurso de revisão” é um recurso mais restrito em que o órgão “ad quem” não se pode substituir ao órgão “a quo”,nem pode exercer a competência deste, limitando-se a apreciar se a decisão recorrida foi ou não legal ou conveniente, sem poder tomar uma nova decisão de fundo sobre a questão.

A tendência geral do nosso Direito Administrativo é no sentido de que o recurso hierárquico necessário é um recurso de tipo reexame, ao passo que o recurso facultativo é um recurso do tipo revisão, fundamentalmente porque o recurso hierárquico necessário a competência do superior hierárquico é mais ampla do que o recurso hierárquico facultativo.

O recurso hierárquico é predominantemente objectivo ou predominantemente subjectivo, o que significa indagar se o recurso hierárquico é um instrumento jurídico que visa predominantemente defender os interesses gerais da Administração Pública ou se, pelo contrário, visa predominantemente defender os direitos subjectivos e os interesses legítimos dos particulares.

O recurso hierárquico é sempre simultaneamente uma garantia objectiva; mas, sendo certo que ele representa um instrumento de serviço dos interesses gerais da Administração e dos direitos e interesses dos particulares, o que se pergunta é qual o interesse que, em última análise, prevalece.

Na nossa opinião, o recurso hierárquico no nosso Direito é predominantemente um recurso com função objectiva.

No Direito Administrativo, e em particular no recurso hierárquico, entende-se que existe a figura da “reformatio in pejus”: quem interpuser recurso hierárquico sabe que se arrisca a que a decisão de que vai recorrer possa ser alterada para pior.

A função essencial do recurso hierárquico é mais a da garantia da legalidade e dos interesses gerais da Administração do que a garantia dos direitos e interesses legítimos dos particulares, pois se o recurso hierárquico fosse apenas uma garantia do particular é óbvio que não poderia haver “reformatio in pejus”.

O recurso hierárquico constitui uma manifestação do exercício da função administrativa ou da função jurisdicional.

O que se afigura preferível é considerar que se trata do exercício da função administrativa na modalidade da justiça administrativa, no sentido das figuras afins do poder discricionário. A decisão de um recurso hierárquico é apresentada como um exemplo típico de justiça administrativa, isto é, de uma decisão administrativa tomada segundo critérios de justiça e não segundo critérios de discricionariedade pura.

prazo de decisão de um recurso hierárquico é de trinta dias (art. 175º CPA). No âmbito da decisão, o superior hierárquico pode sempre, com fundamento nos poderes hierárquicos, confirmar ou revogar o acto recorrido ou, ainda, declarar a respectiva nulidade; a menos que a competência do autor do acto não seja exclusiva, o superior hierárquico pode também modificar os substituir aquele acto (art. 174º CPA).

118.          Os Recursos Hierárquicos Impróprios

Podem definir-se como recursos administrativos mediante os quais se impugna um acto praticado por um órgão de certa pessoa colectiva pública perante outro órgão da mesma pessoa colectiva, que, não sendo superior do primeiro, exerça sobre ele poderes de supervisão (art. 76º CPA).

Trata-se de recursos administrativos que não são recursos hierárquicos, porque o órgão “ad quem” não é superior hierárquico do órgão “a quo”, mas que também não são recursos tutelares, porque os dois órgãos, “a quo” e “ad quem”, são aqui órgãos da mesma pessoa colectiva pública. Sempre que se esteja perante um recurso administrativo a interpor de um órgão de uma pessoa colectiva pública, sem que entre eles haja relação hierárquica, está-se perante um recurso hierárquico impróprio. Tem como fundamentos: a ilegalidade ou o demérito do acto administrativo (arts. 159º e 167º/2 CPA). O recurso hierárquico impróprio só há, por natureza (art. 176º/1 CPA), ou quando a lei expressamente o previr (art. 176º/2 CPA). Fazendo-se aplicação subsidiária das regras relativas ao recurso hierárquico (art. 176º/3 CPA).

119.          O Recurso Tutelar

É o recurso administrativo mediante o qual se impugna um acto da pessoa colectiva autónoma, perante um órgão de outra pessoa colectiva pública que sobre ela exerça poderes tutelares ou de superintendência (art. 177º/1 CPA). É o que se passa quando a lei sujeita a recurso para o Governo de certas deliberações das Câmaras Municipais. Os seus fundamentos é a ilegalidade ou o demérito do acto administrativo (arts. 159º e 167º/2 CPA). Geralmente é um recurso com natureza facultativa (art. 177º/2 CPA), isto porque existem alguns casos de recursos tutelares necessários. Tem uma natureza excepcional, só existindo quando a lei expressamente o previr (art. 177º/2 CPA). A sua aplicação é subsidiária às regras relativas ao recurso hierárquico (art. 177º/5 CPA).

GARANTIAS CONTENCIOSAS OU JURISDICIONAIS

120.          As Garantias Contenciosas, Conceito de Contencioso Administrativo

As garantias jurisdicionais ou contenciosas, são as garantias que se efectivam através da intervenção dos Tribunais Administrativos.

O conjunto destas garantias corresponde a um dos sentidos possíveis das expressões jurisdição administrativa ou contencioso administrativo.

As garantias contenciosas, representam a forma mais elevada e mais eficaz de defesa dos direitos subjectivos e dos interesses legítimos dos particulares. São as garantias que se efectivam através dos Tribunais.

A nossa lei usa muitas vezes, a expressão “contencioso administrativo”. E usa-a em sentidos muito diferentes:

–         Primeiro, num sentido orgânico, em que o contencioso administrativo aparece como sinónimo de conjunto de Tribunais Administrativos. Os Tribunais são órgãos a quem está confiado o contencioso administrativo; não são eles próprios, o contencioso administrativo.

–         Depois num sentido funcional, como sinónimo de actividade desenvolvida pelos Tribunais Administrativos. A actividade desenvolvida pelos Tribunais Administrativos não é o contencioso administrativo: essa actividade é uma actividade jurisdicional, é a função jurisdicional.

–         Num sentido instrumental, em que contencioso administrativo aparece como sinónimo de meios processuais que os particulares podem utilizar contra a Administração Pública através dos Tribunais Administrativos. Os meios processuais utilizáveis pelos particulares não são o contencioso administrativo, são aquilo a que se chama os meios contenciosos.

–         E finalmente, a expressão aparece ainda utilizada num sentido normativo, como sinónimo de conjunto de normas jurídicas reguladoras da intervenção dos Tribunais Administrativos ao serviço da garantia dos particulares. O contencioso de normas que regulam esta matéria também não merece o nome de contencioso administrativo: no fundo trata-se apenas de um capítulo do Direito Administrativo, mas não contencioso administrativo.

–         Num sentido material, como sinónimo de matéria da competência dos Tribunais Administrativos. O contencioso administrativo significa, em bom rigor a matéria da competência dos Tribunais Administrativos, ou seja, o conjunto dos litígios entre a Administração Pública e os particulares, que hajam de ser solucionados pelos Tribunais Administrativos e por aplicação do Direito Administrativo.

121.          Espécies

Nas nossas leis faz-se referência ao contencioso dos actos administrativos, da responsabilidade da Administração, e dos direitos e interesses legítimos dos particulares.

Os dois primeiros correspondem àquilo que a doutrina chama, o contencioso administrativo por natureza; os outros correspondem àquilo a que a doutrina chama o contencioso administrativo por atribuição.

contencioso administrativo por natureza, é o contencioso administrativo essencial, aquele que corresponde à essência do Direito Administrativo. É a resposta típica do Direito Administrativo à necessidade de organizar uma garantia sólida e eficaz contra o acto administrativo ilegal e contra o regulamento ilegal, isto é, contra o exercício ilegal do poder administrativo por via unilateral.

O segundo, o contencioso por atribuição, é acidental, não é essencial. Pode existir ou deixar de existir, no sentido de que pode estar entregue a Tribunais Administrativos ou pode estar entregue a Tribunais Comuns.

122.          Os Meios Contenciosos

A estas duas modalidades de contencioso administrativo – contencioso por natureza e contencioso por atribuição – correspondem dois meios contencioso típicos: o recurso e a acção.

Ao contencioso administrativo por natureza corresponde a figura do recurso; ao contencioso administrativo por atribuição corresponde a figura da acção.

“recurso contencioso”, é o meio de garantia que consiste na impugnação, feita perante o Tribunal Administrativo competente, de um acto administrativo ou de um regulamento ilegal, a fim de obter a respectiva anulação. Visa resolver um litígio sobre qual a Administração Pública já tomou posição. E fê-lo através de um acto de autoridade – justamente, através de acto administrativo ou de regulamento – de tal forma que, mediante esse acto de autoridade, já existe uma primeira definição do Direito aplicável. Foi a Administração Pública, actuando como poder, que definiu unilateralmente o Direito aplicável. O particular vai, apenas, é impugnar, ou seja, atacar, contestar, a definição que foi feita pela Administração Pública.

Por seu lado, a “acção”, é o meio de garantia que consiste no pedido, feito ao Tribunal Administrativo competente, de uma primeira definição do Direito aplicável a um litígio entre um particular e a Administração Pública. Visa resolver um litígio sobre o qual a Administração Pública não se pronunciou mediante um acto administrativo definitivo. E não se pronunciou, ou porque não o pode legalmente fazer naquele tipo de assuntos, ou porque se pronunciou através de um simples acto opinativo, o qual, não é um acto definitivo e executório, não constitui acto de autoridade.

123.          Função das Garantias Contenciosas

A jurisdição administrativa resulta de uma determinação constitucional: ao contrário do que ocorria com a redacção original da lei fundamental, o art. 209º/1-b CRP, impõe hoje a existência de uma categoria diferenciada de Tribunais Administrativos e Fiscais.

Não obstante os Tribunais Administrativos constituírem a jurisdição comum com competência em matéria de litígios emergentes de relações jurídico-administrativas, não constituem uma jurisdição exclusiva no que respeita aos conflitos emergentes de tais relações. A lei atribui aos Tribunais Judiciais a resolução de diversos tipos de litígios decorrentes de relações jurídicas desta espécie.

O recurso contencioso de anulação, quando interposto por particulares que sejam titulares de um interesse directo, pessoal e legítimo, tem uma função predominantemente subjectiva.

O recurso contencioso de anulação, quando interposto pelo Ministério Público ou pelos titulares do Direito de acção popular, tem uma função predominantemente objectiva.

As acções administrativas, no âmbito do contencioso administrativo por atribuições, têm uma função predominante subjectiva.

O art. 268º/4 CRP: o contencioso administrativo desempenha hoje uma função predominantemente subjectiva, salvo quanto aos recursos interpostos pelo Ministério Público e, em parte, também quanto à acção popular.

124.          Sistemas de Organização do Contencioso Administrativo

Os sistemas possíveis, em matérias de órgãos competentes para conhecer das questões litigiosas entre a Administração Pública, são três:

–         O sistema do administrador-juiz;

–         O sistema dos Tribunais Administrativos;

–         O sistema dos Tribunais Judiciais.

125.          Os Tribunais Administrativos em Portugal

Em Portugal vigorou, durante o séc. XIX e o primeiro quartel do séc. XX, o sistema do administrador-juiz, com algumas intermitências dos sistemas dos Tribunais Judiciais.

Em 1930, foi adoptado o sistema dos Tribunais Administrativos (até hoje).

De acordo com o ETAF (Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais), a organização do Tribunal Administrativo é (art. 2º):

–         O Supremo Tribunal Administrativo (arts. 14º a 35º ETAF) – STA.

–         O Tribunal Central Administrativo (arts. 36º a 44º ETAF) – TCA.

–         Os Tribunais Administrativos de Círculo (Lisboa, Porto e Coimbra) arts. 45º a 63º ETAF – TAC.

126.          Âmbito da Jurisdição Administrativa

De o art. 3º do ETAF (DL 129/89 de Abril) as ideias chave do contencioso administrativo:

–         As relações jurídico-administrativas, relações reguladas pelo Direito Administrativo;

–         A tutela da legalidade;

–         A defesa de direitos e interesses legítimos.

Exclusões de âmbito (art. 4º ETAF)

1.      Estão excluídos da jurisdição administrativa e fiscal os recursos e as acções que tenham por objecto:

a)      Actos praticados no exercício da função política e responsabilidade pelos danos decorrentes desse exercício;

b)      Normas legislativas e responsabilidade pelos danos decorrentes do exercício da função legislativa;

c)      Actos em matéria administrativa dos Tribunais Judiciais;

d)      Actos relativos ao inquérito e instrução criminais e ao exercício da acção penal;

e)      Qualificação de bens como pertencentes ao domínio público e actos de delimitação destes com bens de outra natureza;

f)        Questões de Direito Privado, ainda que qualquer das partes seja pessoa de Direito Público;

g)      Actos cuja apreciação pertença por lei à competência de outros Tribunais.

O RECURSO CONTENCIOSO DE ANULAÇÃO

CONCEITO E NATUREZA

127.          Origem, Evolução, Conceito e Natureza

O recurso contencioso nasceu da necessidade de conciliar o princípio da separação de poderes com o controlo da actividade administrativa. Pode dizer-se que esta conciliação indispensável se fez em torno de três conceitos básicos:

–         O conceito de acto administrativo, espécie de criação jurídica de um “alvo” em direcção ao qual se vai orientar a garantia contenciosa;

–         O conceito de Tribunal Administrativo, como órgão especializado da Administração (e não da jurisdição);

–         O conceito de recurso contencioso, como meio de apreciação da conformidade legal de um acto administrativo – o processo feito ao acto.

recurso contencioso, trata-se de um meio de impugnação de um acto administrativo, interposto perante o Tribunal Administrativo competente, a fim de obter a anulação ou a declaração de nulidade ou inexistência desse acto. Com efeito:

–         Trata-se de um recurso, ou seja, de um meio de impugnação de actos unilaterais de uma autoridade pública, é um recurso e não uma acção;

–         Trata-se de um recurso contencioso, ou seja, de uma garantia que se efectiva através dos Tribunais;

–         Trata-se de um recurso contencioso de anulação, isto é, o que com ele se pretende e se visa é eliminar da ordem jurídica de um acto administrativo inválido, obtendo, para o efeito, uma sentença que reconheça essa invalidade e que, em consequência disso, o destrua juridicamente.

A actual regulamentação do recurso contencioso revela, por um lado, uma confluência de elementos de índole objectivista e de índole subjectivista; por outro, a existência de dois modelos principais de tramitação, um mais subjectivista do que o outro. Principais elementos de índole subjectivista:

–         O recurso interpõe-se contra o órgão autor do acto e não contra a pessoa colectiva pública (art. 36º/1-c LPTA);

–         A resposta ao recurso somente pode ser assinada pelo autor do acto – e não por advogado (art. 26/2 LPTA);

–         O órgão recorrido é obrigado a remeter ao Tribunal todos os elementos constantes do processo administrativo, incluindo aqueles que lhe forem desfavoráveis (art. 46º/1 LPTA);

–         Não existem sentenças condenatórias.

Os principais elementos de índole objectivista:

–         Os poderes processuais do órgão recorrido (art. 26º/1 LPTA);

–         A garantia contra a lesão de direitos subjectivos e interesses legítimos através do recurso contencioso (art. 268º/4 CRP).

128.          Elementos do Recurso Contencioso

Os elementos do recurso contencioso são:

a)      Os sujeitos: são o recorrente, é a pessoa que interpõe o recurso contencioso, impugnando o acto administrativo; os recorridos, são aqueles que têm interesse na manutenção do acto recorrido; o Ministério Público; e o Tribunal.

b)      O Objecto: o objecto do recurso é um acto administrativo. Se se impõe um recurso contencioso sem que haja acto administrativo, o recurso não tem objecto ou fica sem objecto. Aquilo que se vai apurar no recurso é se o acto administrativo é válido ou inválido. Tal apuramento faz-se em função da lei vigente no momento da prática do acto – e não em função da lei que eventualmente esteja a vigorar no momento em que é proferida a sentença pelo Tribunal.

c)      O pedido: o pedido do recurso é sempre a anulação ou declaração de nulidade ou inexistência do acto recorrido

d)      A causa a pedir: é a invalidade do acto recorrido, as mais das vezes resultante da sua ilegalidade. Os Tribunais Administrativos não podem substituir-se à Administração activa no exercício da função administrativa: só podem exercer a função jurisdicional. Por isso não podem modificar os actos administrativos, nem praticar outros actos administrativos em substituição daqueles que reputem ilegais, nem sequer podem condenar a Administração a praticar este ou aquele acto administrativo.

129.          Principais Poderes dos Sujeitos sobre o Objecto do Processo

Poderes do Tribunal:

–         Fazer prosseguir o recurso quando o acto seu objecto tenha sido revogado com eficácia meramente extintiva (art. 48 LPTA);

–         Determinar a apensação de processos (art. 39º LPTA).

Poderes do Ministério Público:

–         Arguir vícios não invocados pelo recorrente (art. 27º-d LPTA);

–         Requerer o prosseguimento do recurso, designadamente em caso de desistência do recorrente (art. 27º-e LPTA);

–         Suscitar questões que obstem ao conhecimento do objecto do recurso (art. 54º/1 LPTA).

Poderes do recorrente:

–         Desistir;

–         Pedir a ampliação ou a substituição do objecto do processo quando seja proferido acto expresso na pendência de recurso de acto tácito (art. 51º/1 LPTA).

Poderes do órgão recorrido (art. 26º/1 LPTA).

130.          O Direito ao Recurso Contencioso

Os particulares têm direito ao recurso contencioso. É um Direito Subjectivo público, que nenhum Estado de Direito pode negar aos seus cidadãos (art. 268º/4 CRP). A garantia constitucional do direito ao recurso contencioso abrange:

a)      A proibição de a lei ordinária declarar irrecorríveis certas categorias de actos definitivos e executórios;

b)      A proibição de a lei ordinária reduzir a impugnabilidade de determinados actos a certos vícios;

c)      A proibição de em lei retroactiva se excluir ou afastar, por qualquer forma, o direito ao recurso.

A jurisprudência constitucional considera que o direito ao recurso contencioso é um Direito fundamental, por ter natureza análoga à dos Direitos, Liberdades e Garantias consagrados na Constituição, aplicando-se-lhe portanto o regime destes (art. 17º CRP).

PRESSUPOSTOS PROCESSUAIS

131.          Conceito

Os “pressupostos processuais” são as condições de interposição do recurso, isto é, as exigências que a lei faz para que o recurso possa ser admitido.

Importa não confundir condições de interposição, ou pressupostos processuais, com condições de provimento:

–         As condições de interposição, ou pressupostos processuais, são os requisitos que têm de verificar-se para que o Tribunal possa entrar a conhecer do fundo da causa;

–         As condições de provimento são aquelas que têm de verificar-se para que o Tribunal, conhecendo do fundo da causa, possa dar razão ao recorrente.

132.          Competência do Tribunal

O principal factor determinante da competência dos Tribunais Administrativos no âmbito dos recursos contenciosos é a categoria do autor do acto recorrido. A natureza da questão controvertida passou a constituir também factor relevante em 1996, tendo passado a existir um Tribunal Central Administrativo que, no âmbito do recurso contencioso, possui competência especializada em função da matéria, nas questões relativas ao funcionalismo público.

·        Competência do Supremo Tribunal Administrativo (art. 26º/1-c ETAF);

·        Competência do Tribunal Central Administrativo (art. 40º-b ETAF). Dos recursos de actos administrativos ou em matéria administrativa praticados pelo Governo, seus membros, Ministros da República e Provedor de Justiça, todos quando relativos ao funcionalismo público, pelos órgãos de governo próprio das Regiões Autónomas e seus membros, pelo Chefe do Estado-Maior-General das Forças Armadas, pelos Chefes de Estado-Maior dos três ramos das Forças Armadas, pelos órgãos colegiais de que algum faça parte, com excepção do Conselho Superior de Defesa Nacional, bem como por outros órgãos centrais independentes ou superiores do Estado de categoria mais elevada que a de director-geral;

·        Competência dos Tribunais Administrativos de círculo (art. 51º/1-a – d2):

a) Dos recursos de actos administrativos dos directores-gerais e de outras autoridades da administração central, ainda que praticados por delegação de membros do Governo;

a’) Dos recursos de actos administrativos de órgãos das Forças Armadas para cujo conhecimento não sejam competentes o Supremo Tribunal Administrativo e o Tribunal Central Administrativo;

a”) Dos recursos de actos administrativos de governadores civis e de assembleias distritais;

b) Dos recursos de actos administrativos dos órgãos de serviços públicos dotados de personalidade jurídica e autonomia administrativa;

c) Dos recursos de actos administrativos dos órgãos da administração pública regional ou local e das pessoas colectivas de utilidade pública administrativa;

d) Dos recursos de actos administrativos dos concessionários;

d1) Dos recursos de actos administrativos dos órgãos de associações públicas;

d2) Dos recursos de actos de que resultem conflitos de atribuições que envolvam órgãos de pessoas colectivas públicas diferentes;

Determinação da competência territorial (art. 52º ETAF), o Tribunal Administrativo de círculo territorialmente competente é o da residência habitual ou sede do recorrente.

Regime de incompetência do Tribunal (art. 4º LPTA), a circunstância de o pedido ser dirigido ao Tribunal Administrativo incompetente não determina a perda do prazo de recurso e, se a incompetência for apenas em razão do território, o processo é oficiosamente remetido ao Tribunal competente.

133.          Recorribilidade do Acto

Para que o Tribunal possa receber o recurso contencioso de anulação é necessário que o acto impugnado seja um acto recorrível.

E para que um acto seja recorrível é necessário, que se trate de um acto administrativo externo, definitivo e executório (art. 25º/1 LPTA será inconstitucional por superveniência do art. 268º/4 CRP?).

Significa isto que não são recorríveis:

1)      Os actos que não sejam actos administrativos;

2)      Os actos administrativos internos;

3)      Os actos administrativos não definitivos;

4)      Os actos administrativos não executórios.

A jurisprudência do Supremo Tribunal Administrativo tem admitido, a título excepcional, a possibilidade de se interpor recurso contencioso destes actos, que embora juridicamente não sejam executórios, de facto foram executados.

Após a revisão constitucional de 89, a supressão da referência a actos definitivos e executórios no actual n.º 4 do art. 268º, abriu caminho a uma orientação doutrinária que, com maior ou menor amplitude, admite que se possa recorrer de actos que não satisfaçam as exigências de definitividade e executoriedade, desde que apresentem a característica da lesividade (de direitos subjectivos ou interesses legítimos).

O DL 134/98 de 15 de Maio, permite o recurso contencioso de actos administrativos relativos à formação da Administração Pública, que prescindindo de qualquer requisito de definitividade e executoriedade, limitando-se a exigir que tais actos lesem direitos ou interesses legalmente protegidos (art. 2º/1).

134.          Os Actos Irrecorríveis.

Segundo o art. 4º /1 do ETAF:

1.      Estão excluídos da jurisdição administrativa e fiscal os recursos e as acções que tenham por objecto:

a)      Actos praticados no exercício da função política e responsabilidade pelos danos decorrentes desse exercício;

b)      Normas legislativas e responsabilidade pelos danos decorrentes do exercício da função legislativa;

c)      Actos em matéria administrativa dos Tribunais judiciais;

d)      Actos relativos ao inquérito e instrução criminais e ao exercício da acção penal;

e)      Qualificação de bens como pertencentes ao domínio público e actos de delimitação destes com bens de outra natureza;

f)        Questões de Direito Privado, ainda que qualquer das partes seja pessoa de Direito Público;

g)      Actos cuja apreciação pertença por lei à competência de outros Tribunais.

Este preceito legal representa afinal de contas, na linha tradicional do nosso Direito Administrativo, a aplicação concreta dos seguintes princípios:

–         Há recurso contencioso de todos os actos administrativos;

–         Não há recurso contencioso de actos que não sejam administrativos (ressalva a recorribilidade, expressamente ditada pelo ETAF, dos actos administrativos das entidades referidas no art. 26º/1 alíneas b), c) e d))

135.          Impugnação de Actos Administrativos Praticados sob a Forma Regulamentar e Legislativa

Cabe recurso contencioso contra qualquer acto administrativo definitivo e executório ilegal, mesmo que formalmente incluído numa lei, numdecreto-lei ou num diploma regulamentar.

 

136.          O Problema dos Actos Políticos ou de Governo

Os actos políticos ou de governo são outra categoria de actos irrecorríveis.

Desde sempre se considerou que há certos actos do poder executivo que, sendo embora actos concretos e porventura ofensivos dos direitos individuais, não devem ser objecto de recurso contencioso de anulação, ainda que ilegais.

Isto porque, os Tribunais Administrativos se destinam a apreciar o contencioso administrativo, e este abrange os litígios emergentes do exercício da função administrativa – e não as questões que surjam do exercício da função política.

O único critério possível, é o das funções do Estado, definidas por um critério material: são actos políticas os actos praticados no desempenho da função política, tal como são actos legislativos os praticados no desempenho da função legislativa, actos administrativos os praticados no desempenho da função administrativa e, enfim, actos jurisdicionais os praticados no desempenho da função jurisdicional.

Deste modo, o problema transfere-se para outro, que é o de saber como se define a função política e em que é que ele se distingue, nomeadamente, da função administrativa.

Algumas categorias de actos políticos ou de governo:

a)      Actos diplomáticos;

b)      Actos de defesa nacional;

c)      Actos de segurança do Estado;

d)      Actos de dinâmica constitucional;

e)      Actos de clemência.

Todos estes actos, são actos característicos da função política: como tais, merecem a qualificação de actos políticos ou de governo e, nessa qualidade, são insusceptíveis de recurso contencioso de anulação, ainda que porventura sejam ilegais.

Os actos administrativos podem ter consequências políticas, mas nem por isso se transformam em actos políticos: só são actos políticos os que correspondem ao conceito de função política.

É este o critério que deve considerar-se consagrado na lei portuguesa, nomeadamente no art. 4º/1-a do ETAF que considera irrecorríveis“os actos praticados no exercício da função política”.

O critério é pois, um critério objectivo e material: se o acto corresponde a função política é um acto político, se corresponde a função administrativa é um acto administrativo.

O Estado de Direito exige que a categoria dos actos políticos seja reduzida ao mínimo – e, nomeadamente, que não seja alargada para além dos limites específicos da função política.

137.          Observações Complementares

Impugnação de um acto tácito: se o particular, por engano, dirige um requerimento a um certo órgão da Administração, mas este está privado do exercício da sua competência porque a delegou, o deferimento ou indeferimento tácito é imputado, para efeitos de recurso contencioso, ao delegado, mesmo que este não tenha sido remetido inicialmente o requerimento (art. 33º LPTA).

Isto significa que o erro de escolha da entidade a quem enviar o requerimento não obsta à formação de acto tácito. O recurso contencioso deve nestes casos ser interposto contra o acto do delegado, e não do delegante.

Acto expresso confirmativo de acto tácito: o acto expresso confirmativo de acto tácito é contenciosamente impugnável, desde que o recorrente, que impugnou o acto tácito, requeira, no prazo de um mês a contar da notificação ou publicação do acto expresso, que este último seja acrescentado ao acto tácito (ampliação do objecto de recurso) ou tome o lugar do acto tácito (substituição do objecto de recurso), art. 51º/1 LPTA.

Cumulação de recursos: o recorrente pode no mesmo recurso cumular a impugnação de dois ou mais actos administrativos recorríveis, desde que eles se encontrem entre si numa relação de dependência ou de conexão (art. 38º/1: o recorrente pode cumular a impugnação de actos que estejam entre si numa relação de dependência ou de conexão LPTA). Esta regra comporta algumas excepções (art. 38º/3: a cumulação e a coligação não são admissíveis:

a)      Quando a competência para conhecer das impugnações pertença a Tribunais de diferente categoria;

b)      Quando a impugnação dos actos não esteja sujeita à mesma forma de processo).

138.          Legitimidade das Partes

“legitimidade das partes” é o pressuposto processual através do qual a lei selecciona os sujeitos de direito admitidos a participar em cada processo levado a Tribunal.

Por remissão sucessiva dos arts. 5º do ETAF e 2º da LPTA, as regras relativas à legitimidade processual continuam a constar basicamente dos arts. 46º do RSTA e 821º do Código Administrativo.

A legitimidade processual é uma posição das partes em relação ao objecto do processo, posição tal que justifica que elas possam ocupar-se em juízo desse objecto.

No recurso contencioso de anulação, há três espécies de legitimidade processual: a legitimidade dos recorrentes, a legitimidade dos recorridos, e a legitimidade dos assistentes.

Comecemos pela legitimidade dos recorrentes. Há três tipos de recorrentes com legitimidade para interpor o recurso contencioso de anulação: 1) os interessados; 2) o Ministério Público; 3) os titulares da acção popular.

139.          A Legitimidade dos Recorrentes: Os Interessados

Aquele em que um particular recorre de um acto administrativo inválido que o prejudica.

E quem é que se pode considerar interessado? É a lei que dá a resposta a esta pergunta, nos arts. 46º do RSTA e 821º do CA.

Para ter legitimidade processual, o particular que queira recorrer de um acto administrativo tem que demonstrar, por um lado, que é titular de um interesse na anulação desse acto, e por outro, que esse interesse reúne as seguintes características: é um interesse directo, é pessoal, e é legítimo.

A pessoa pode dizer-se interessada quando espera obter da anulação desse acto um benefício e se encontra em posição de o receber. Portanto, “interessado” é aquele que espera e pode obter um benefício da anulação do acto.

O interesse diz-se “directo” quando o benefício resultante da anulação do acto recorrido tiver repercussão imediata no interessado. Ficam, portanto, excluídos da legitimidade processual aqueles que da anulação do acto recorrido viessem a retirar apenas um benefício mediato, eventual, ou meramente possível.

O interesse diz-se “pessoal” quando a repercussão da anulação do acto recorrido se projectar na própria esfera jurídica do interessado.

O interesse diz-se “legítimo” quando é protegido pela ordem jurídica como interesse do recorrente.

A aceitação do acto recorrido (ou ilegitimação processual daqueles que aceitaram o acto): para que o interesse subsista é, no entanto, ainda preciso que o interessado não tenha aceitado o acto em causa, arts. 47º RSTA, 827º CA e 3º/1 DL 134/98.

Em consequência, quem aceitar o acto administrativo não tem legitimidade para recorrer dele – o que aliás bem se compreende, porque a aceitação equivale à perda do interesse no recurso.

Citação dos Contra-interessados: os contra-interessados, são aquelas pessoas titulares de um interesse na manutenção do acto recorrido, oposto portanto ao do recorrente. São os demais recorridos, a que se refere o art. 49º da LPTA, ou os interessados a quem o provimento do recurso possa directamente prejudicar, referidos no art. 36º/1-b LPTA.

Coligação de recorrentes: podem coligar-se no mesmo recurso vários recorrentes quando todos impugnem, com os mesmos fundamentos jurídicos, actos contidos num único despacho ou noutra forma de decisão (art. 38º/2 LPTA). Esta regra conhece algumas excepções (art. 38º/3 LPTA).

140.          A Acção Pública

Além dos interessados, isto é, dos titulares do interesse directo, pessoal e legítimo, pode também interpor recurso contencioso o Ministério Público (arts. 219º/1 CRP; 69º ETAF; 27º LPTA).

Existem agentes do Ministério Público junto dos Tribunais Administrativos – e esses podem, se assim o entenderem, recorrer contenciosamente dos actos administrativos inválidos de que tenham conhecimento.

Ao direito que ao Ministério Público assiste de recorrer de um acto administrativo chama-se Acção Popular: portanto, o Ministério Público é titular do direito de acção popular.

Os arts. 821º/1 CA e 46º/2 RSTA, estabelecem as condições em que esse direito pode ser exercido pelo Ministério Público: como e quando o entender, segundo o seu exclusivo critério, quer tenha conhecimento pelos seus próprios meios da existência de um acto administrativo inválido, quer esse conhecimento lhe tenha sido trazido por qualquer pessoa.

Para além desta possibilidade de que goza o Ministério Público, assiste-lhe ainda a faculdade de prosseguir com o recurso contencioso se este, tendo sido interposto por um particular interessado, estiver ameaçado de extinção pelo facto de o recorrente particular desistir do recurso; o Ministério Público assume a posição de recorrente, art. 27º-e LPTA.

141.          A Acção Popular

Finalmente, o recurso contencioso de anulação pode ser interposto pelos titulares do direito de acção popular. A esta figura refere-se o art. 52º CRP. É no art. 822º do CA, que se ocupa da acção popular no âmbito do contencioso local.

A Constituição, no art. 52º/3, apontou no sentido da reelaboração de um conceito de legitimidade “altruísta”, com o alargamento do âmbito de aplicação da acção popular, por forma a abranger as situações correspondentes à ideia de tutela de interesse difusos.

A Constituição foi objecto de concretização legislativa através do Capítulo III da Lei n.º 83/95 de 31 de Agosto.

A acção popular passa, com esta lei, a abranger a acção popular civil e a acção popular procedimental administrativa, podendo esta última servir-se da via do recurso contencioso ou da via da acção administrativa (art. 12º/1).

Acção Popular significa a possibilidade de qualquer cidadão, residente numa certa circunscrição administrativa, ou contribuinte colectado nessa área, tem de impugnar contenciosamente actos administrativos definitivos e executórios das autarquias locais ou de outras entidades, arvorando-se, assim, em defensor do interesse público e da legalidade administrativa.

Esta figura da acção popular tem bastante interesse do ponto de vista do Estado de Direito, na medida em que, por um lado, atribui a todos os membros de um certa autarquia local, desde que recenseados ou contribuintes, o direito de fiscalizarem a legalidade administrativa, independentemente de estarem ou não interessados no caso, e na medida em que, por outro lado, permite a esses mesmos cidadãos recorrer contenciosamente, nessa qualidade, sempre que possam demonstrar a titularidade de um interesse directo, pessoal e legítimo.

Há no entanto uma prevenção a fazer: não se deve confundir esta acção popular – que se chama, em linguagem técnica, Acção Popular Correctiva, uma vez que visa corrigir os efeitos de um acto ilegal da Administração – com uma outra modalidade de acção popular, chamadaAcção Popular Supletiva.

A situação aqui é bastante diferente daquela que está pressuposta na primeira figura da acção popular.

Com efeito, na Acção Popular Correctiva, a situação é a seguinte: um órgão da Administração pratica um acto administrativo inválido, e o particular vai recorrer contenciosamente desse acto administrativo para obter, através do recurso, a reintegração da ordem jurídica violada.

Diferentemente, na Acção Popular Supletiva, a situação é a seguinte: a autarquia local é titular de certos direitos civis, designadamente, direitos de propriedade ou posse sobre certos bens; um terceiro violou esses direitos, por exemplo apossando-se de bens que são património autárquico; há um cidadão, residente no território dessa autarquia, que dando-se conta disso, alerta os órgãos autárquicos para essa situação, mas porque, estes nada fazem, o particular, arvorando-se em defensor dos interesses da autarquia, propõe uma acção civil para fazer valer os direitos dela contra o terceiro que os violou.

Neste caso, estamos fora do contencioso administrativo: só a primeira figura da acção popular, isto é, a acção popular correctiva, é uma figura própria do contencioso administrativo.

142.          A Legitimidade dos Recorridos

Quanto ao recorrido público, ou autoridade recorrida, não há nada de especial a assinalar: tem legitimidade, a esse título, o órgão da Administração Pública que tiver praticado o acto administrativo de que se recorre.

Quanto aos recorridos particulares, ou contra-interessados, a lei define quem são ou quais entre eles têm legitimidade. Segundo o art. 36º/1-b, são aqueles “a quem o provimento do recurso possa directamente prejudicar” (LPTA). Quer dizer: os contra-interessados, são os particulares que ficaram directamente prejudicados se o recurso tiver provimento e, portanto, se o acto recorrido for anulado.

143.          A Legitimidade dos Assistentes

Finalmente, e pelo que respeita à legalidade dos assistentes, a matéria vem regulada no art. 49º RSTA, onde se estabelece que, uma vez tomada a iniciativa de interpor recurso contencioso por quem tenha para tanto interesse directo, pessoal e legítimo, podem outras pessoas “vir em auxílio do recorrente ou de algum dos recorridos”, para reforçar a posição processual destes, ajudando-os a triunfar.

O requisito da legitimidade é, neste caso, o de que o assistente tenha um interesse legítimo no triunfo da parte principal que quer coadjuvar; esse interesse deverá ser idêntico ao da parte assistida, ou pelo menos com ele conexo.

A posição do assistente no recurso é a de parte acessória, auxiliar e subordinada.

144.          Oportunidade do Recurso. Prazos

Trata-se de um pressuposto processual exclusivo dos actos anuláveis, uma vez que os actos nulos podem ser impugnados a todo tempo (art. 134º/2 CPA).

A regra geral no nosso Direito é a de que o recurso contencioso de anulação tem de ser interposto dentro de um certo prazo, sem o que será rejeitado por extemporâneo ou inoportuno. Há, todavia casos excepcionais em que o recurso contencioso pode ser interposto independentemente de prazo.

O recurso contencioso normalmente, tem por objecto um acto administrativo anulável, e a anulabilidade tem de ser invocada perante o Tribunal competente dentro de um certo prazo, sob pena de se produzir a sanação do acto e, portanto, a eliminação da invalidade.

A matéria vem regulada no art. 28º/1 LPTA. Temos pois, que o prazo geral para o recurso contencioso de anulação interposto contra actos expressos por particulares residentes em Portugal é de dois meses.

Além desta regra geral existem três regras especiais: se o recorrente residir em Macau ou no estrangeiro, o prazo é de quatro meses; se o recorrente não for um particular mas o Ministério Público, o prazo é de um ano; e se o acto recorrido não for um acto expresso mas um indeferimento tácito, o prazo é de um ano.

título excepcional, existem casos em que o recurso contencioso pode ser interposto a todo o tempo, isto é, sem competência de prazo.

Esses casos são aqueles em que o recurso tenha por objecto actos administrativos nulos ou inexistentes, precisamente porque a nulidade e a inexistência podem ser declaradas a todo o tempo.

Desde quando se começam a contar os prazos para o recurso contencioso?

Para o caso de o acto recorrido ser um acto expresso, responde-nos o art. 29º LPTA.

Registe-se que, em relação aos actos sujeitos a publicação ou a notificação, se antes destas ocorrerem for iniciada a execução do acto, o particular pode, se quiser, interpor recurso antes da publicação ou notificação do acto (art. 29º/2 LPTA): como se trata, porém de uma faculdade, o interessado também pode, se o preferir, esperar pela publicação ou notificação.

Quanto aos actos tácitos, o prazo para recorrer deles conta-se obviamente a partir do dia seguinte àquele em que terminar o prazo de produção do acto tácito.

O art. 30º da LPTA, enuncia os requisitos da publicação ou notificação suficiente, que são os seguintes:

a)      Autor do acto;

b)      No caso de delegação ou subdelegação de poderes, em que qualidade o autor decidiu, e qual ou quais os actos de delegação ao abrigo dos quais decidiu;

c)      A data da decisão;

d)      O sentido da decisão e os respectivos fundamentos, ainda que por extracto.

No caso de a publicação ou notificação serem insuficientes – que por falta dos elementos referidos acima, quer por não contarem a“fundamentação integral” da decisão –, pode o interessado (no prazo de um mês a contar da notificação insuficiente) requerer ao autor do acto a notificação dos elementos que tenham sido omitidos, ou a passagem de certidão que os contenha (art. 31º/1 LPTA).

Se o interessado usar desta faculdade, o prazo para o recurso contencioso só começará a correr a partir da data desta última notificação, ou da entrega da certidão requerida (art. 31º/2 LPTA).

Sob o ponto de vista da sua natureza, há dois tipos de prazos: os prazos substantivos e os prazos processuais.

Os prazos substantivos, contam-se nos termos do art. 279º do CC, e incluem os Sábados, Domingos e feriados.

Os prazos processuais, contam-se nos termos do art. 144º do CPC, e excluem os Sábados, Domingos e feriados.

A MARCHA DO PROCESSO

145.          A Marcha do Processo de Recurso Contencioso de Anulação

Existem hoje três regulamentações alternativas para a marcha dos processos de recurso contencioso:

a)      Uma de cariz objectivista, constitui um conjunto de normas integrado pelas normas do ETAF, da LPTA, da LOSTA e do RSTA;

b)      Outra, de cariz mais subjectivista, é composta pelas regras do ETAF, da LPTA e do CA (que, nalguns casos, afastam as da LPTA);

c)      Uma terceira, híbrido recente e obscuro, é composto pelas regras especiais do art. 4º do DL n.º 134/98 e pelas regras do ETAF e da LPTA.

Esta trindade é indesejável e resulta basicamente de um acidente histórico (agravado por uma lei deficiente): a transferência para os Tribunal Administrativo de Círculo, em 1984, de recursos que eram, antes desta data, da competência do Supremo Tribunal Administrativo. A transferência da competência contenciosa fez-se acompanhar das regras processuais relativas à tramitação dos respectivos recursos.

A regulamentação correspondente à segunda forma de tramitação aproxima-se mais da do processo civil:

–         A primeira intervenção processual da autoridade recorrida recebe o nome de contestação, tendo a sua falta efeito cominatório pleno (art. 840º CA);

–         Existe a fase da condensação, com despacho saneador, especificação e questionário (arts. 843º e 845º CA);

–         Não existem limitações probatórias especiais (art. 845º e 847º CA).

A regulamentação correspondente à primeira forma de tramitação afasta-se sensivelmente do processo civil:

–         A primeira intervenção da autoridade recorrida denomina-se resposta e a sua falta carece de efeito cominatório pleno (art. 50º LPTA);

–         Não existe fase da condensação;

–         Existem limitações probatórias sérias, não sendo admitida, em regra, prova diferente da documental (art. 12º/1 LPTA).

A regulamentação correspondente à terceira forma de tramitação aproxima-se desta última (inadmissibilidade de outra prova que não a documental – art. 4º/2 DL 134/98), sobressaindo o encurtamento dos prazos inerente ao carácter urgente (n.º 4º do mesmo artigo).

Esta regulamentação aplica-se exclusivamente aos recursos interpostos de actos administrativos relativos à formação de contractos de empreitada de obras públicas, de prestação de serviços e de fornecimento de bens, independentemente do Tribunal competente; a primeira regulamentação aplica-se aos recursos da competência do Supremo Tribunal Administrativo e do Tribunal Central Administrativo e ainda aos recursos da competência dos Tribunal Administrativo de Círculo em que sejam recorridos órgãos das administrações directa e instrumental do Estado (com excepção dos recursos a que implica a terceira regulamentação); a segunda regulamentação aplica-se aos restantes recursos da competência destes últimos Tribunais (art. 24º LPTA e 4º DL 134/98).

 

146.          A Marcha do Processo no Recursos da Competência do Supremo Tribunal Administrativo e nos que Seguem o Mesmo Regime

Há a considerar quatro fases:

a)      1ª Fase: Fase da petição.

É a fase em que o recorrente interpõe o recurso junto do Tribunal competente, entregando a petição de recurso (art. 35º/1 LPTA).

No art. 36º/1 LPTA formula os requisitos a que deve obedecer a petição:

a)      Designar o Tribunal ou secção a que o recurso é dirigido;

b)      Indicar a sua identidade e residência, bem como as dos interessados a quem o provimento do recurso possa directamente prejudicar, requerendo a sua citação;

c)      Identificar o acto recorrido e o seu autor, mencionando, quando for o caso, o uso de delegação ou subdelegação de competência;

d)      Expor com clareza os factos e as razões de Direito que fundamentam o recurso, indicando precisamente os preceitos ou princípios de Direito que considere infringidos;

e)      Formular claramente o pedido;

f)        Identificar os documentos que, obrigatória ou facultativamente, acompanham a petição (vide arts. 36º/3 LPTA e 54º e 56º RSTA).

Ao apresentar os fundamentos do recurso, o recorrente deve especificar o vício ou os vícios de que enferma o acto recorrido; em caso de cumulação de vícios, o recorrente pode ordená-los “segundo uma relação de subsidiariedade” (art. 37º LPTA).

Se a petição contiver erros ou lacunas, pode o Tribunal convidar o recorrente a proceder à regularização da petição (art. 40º LPTA).

Se forem interpostos separadamente dois ou mais recursos que, nos termos do art. 38º LPTA, possam ser reunidos num único processo, o Tribunal ordenará a respectiva apensação (art. 39º LPTA).

Seguidamente deve o recorrente efectuar o preparo que for devido (art. 41º LPTA), sem o que recurso será julgado deserto (art. 29º RSTA).

Feito o preparo, os autos vão, por cinco dias, com vistas ao Ministério Público (art. 42º LPTA), o qual poderá então exercer os direitos que lhe são conferidos no art. 27º LPTA. O Ministério Público pode, nomeadamente, “arguir vícios não invocados pelo recorrente” (art. 27º-d LPTA).

A seguir, processa-se a conclusão dos autos ao juiz relator. Este, se entender que se verifica qualquer questão que obedece ao conhecimento do objecto do recurso, fará exposição escrita do seu parecer, mando ouvir sobre a questão o recorrente e o Ministério Público.

b)      2ª Fase: Fase da resposta e contestação.

Esta é a fase em que tanto a autoridade recorrida como os contra-interessados, se os houver, são ouvidos acerca da petição apresentada pelo recorrente. (arts 43º e 46/1 LPTA).

O prazo para a resposta da autoridade recorrida é de um mês (art. 45º LPTA e art. 26º/2 LPTA).

Notificada para responder, a autoridade recorrida pode na prática optar por uma de três atitudes:

–         Ou responder, sustentando a validade do acto recorrido;

–         Ou responde, limitando-se a “oferecer o merecimento dos autos”;

–         Ou não responde.

No caso de a autoridade recorrida não responder, ou de responder sem impugnar especificadamente os fundamentos apresentados pelo recorrente, essa falta “não importa confissão dos factos articulados pelo recorrente, mas o Tribunal aprecia livremente essa conduta, para efeitos probatórios”. O que significa que o Tribunal, considerará o silêncio da Administração como equivalente à confissão.

Até ao termo do prazo para a sua resposta, pode a autoridade recorrida revogar o acto impugnado (art. 47º LPTA): se a revogação for ex tunc, o recurso extingue-se por falta de objecto; se for ex nunc, o recurso prossegue a fim de possibilitar a obtenção de uma sentença anulatória que abranja os efeitos produzidos até à data da revogação (art. 48º LPTA).

Uma vez recebida no Tribunal a resposta da autoridade recorrida, ou findo o prazo para a sua apresentação, e apensado o processo gracioso, são os contra-interessados citados para contestar a petição do recorrente (art. 49º LPTA), o que deverão fazer no prazo de vinte dias (art. 45º LPTA).

c)      3ª Fase: Fase das alegações.

É a fase em que os vários sujeitos processuais, uma vez delimitadas as posições da Administração e dos particulares, desenvolvem as razões de facto e de direito que julgam assistir-lhes (art. 67º RSTA; art. 26º/1 LPTA). O prazo para alegações é de vinte dias (art. 34º RSTA).

Antes do julgamento do recurso, o recorrente pode desistir dele, o que tem como consequência a extinção do recurso (art. 70º RSTA). Porém, se esta tiver lugar dentro do prazo em que o Ministério Público pode impugnar o mesmo acto, a lei permite-lhe requerer o prosseguimento do recurso, assumindo nesse caso o Ministério Público a posição processual de recorrente (art. 27º-e LPTA).

d)      4ª Fase: Fase da vista final ao Ministério Público e do julgamento.

É esta a fase fundamental do processo de recurso contencioso de anulação, em que o recurso é decidido a favor do recorrente ou contra ele.

Apresentadas as alegações ou findo o respectivo prazo, vão os autos com vista, por quatorze dias, ao Ministério Público (art. 53º LPTA), o qual emitirá o seu parecer sobre a decisão a proferir pelo Tribunal (art. 27º-e LPTA). Também aqui, uma vez mais, o Ministério Público poderá suscitar questões que obstem do objecto do recurso (art. 54º LPTA; vide arts. 709º/2/3, 713º/3 CPC).

O acórdão deverá conter os seguintes elementos (art. 75º RSTA):

–         Identificação do recorrente e dos recorridos;

–         Resumo, claro e conciso, dos fundamentos e conclusões da petição, da resposta e das contestações;

–         Decisão final e respectivos fundamentos.

Ao decidir o objecto do recurso, o Tribunal tem de conhecer dos vícios imputados ao acto recorrido (art. 57º LPTA – ordem de conhecimento dos vícios:

1.      Se nada obstar ao julgamento do objecto do recurso, o Tribunal conhece, prioritariamente, dos vícios que conduzam à declaração de invalidade do acto recorrido e, depois, dos vícios arguidos que conduzam à anulação deste.

2.      Nos referidos grupos, a apreciação dos vícios é feita pela ordem seguinte:

a)      No primeiro grupo, o dos vícios cuja procedência determine, segundo o prudente critério do julgador, mais estável ou eficaz tutela dos interesses ofendidos;

b)      No segundo grupo, a indicada pelo recorrente, quando estabeleça entre eles uma relação de subsidiariedade e não sejam arguidos outros vícios pelo Ministério Público, ou, nos demais casos, a fixada na alínea anterior).

Às decisões tomadas pelo Supremo Tribunal Administrativo, uma vez transitadas em julgado, são obrigatórias tanto para a Administração como para os particulares.

147.          A Marcha do Processo nos outros Recursos da Competência dos Tribunal Administrativo de Círculo

A LPTA estabeleceu consideravelmente as diferenças entre estes dois regimes, e muitas delas desapareceram com a revogação das disposições legais que as estabeleciam ou com a adopção de regras uniformes para o Supremo Tribunal Administrativo e para os Tribunal Administrativo de Círculo.

Nomeadamente, desapareceram as diferenças que existiam quanto à forma articulada ou não articulada da petição de recurso; quanto à existência ou não de visto inicial do Ministério Público; quanto ao efeito cominatório ou não cominatório da falta de contestação e da falta de impugnação especificada dos factos alegados; quanto aos prazos de contestação e de resposta; quanto ao momento de oferecimento da possibilidade de contestar aos contra-interessados: e quanto à possibilidade ou não de a autoridade recorrida produzir alegações.

Mas as principais diferenças após a LPTA, são:

a)      Nestes recursos, é possível cumular o pedido de anulação do acto recorrido com um pedido de indemnização por perdas de danos, isto é, pode cumular-se o recurso contencioso de anulação com a acção de responsabilidade civil contra a Administração (art. 835º § 3º CA). O mesmo não pode ocorrer nos recursos anteriores.

b)      Prevê-se expressamente que, não havendo circunstâncias que obstem ao conhecimento do objecto do recurso, e desde que o recorrente tenha regularizado a petição, se for caso disso, e se mostre feito o preparo, o juiz proferirá despacho de reconhecimento do recurso (art. 839º CA).

c)      Uma vez apresentada a petição e entregues a resposta da autoridade recorrida e as contestações dos contra-interessados, o juiz proferirá despacho saneador (art. 843º CA), no qual procederá à especificação dos factos que considerar confessados, admitidos por acordo das partes ou aprovados por documentos, e elaborará um questionário em que fixe os pontos de facto controvertidos cuja apuramento interesse à decisão do recurso, ordenando por fim que as partes requeiram a produção de prova relativamente a esses pontos de facto (art. 845º CA).

d)      A seguir ao despacho saneador, abre-se uma nova fase, que é a fase da instrução, em que se procederá à produção de prova, a qual se rege pelo disposto na lei processual civil em tudo o que não for contrário ao preceituado no CA (arts. 844º e segs. e 847º CA). Esta fase não existe nos recursos anteriores.

e)      Na produção de prova, é admitida a prova testemunhal, bem como quaisquer outros meios de prova admitidos em processo civil à excepção do depoimento de parte (arts 845º e 847º CA). Nada disto sucede nos demais recursos contenciosos de anulação, onde a via de regra só é admissível a prova documental (art. 12º LPTA).

A SENTENÇA E A SUA EXECUÇÃO

148.          A Sentença no Recurso Contencioso de Anulação

A sentença é o acto final do processo.

O recurso contencioso é um verdadeiro processo de natureza jurisdicional, através do qual o Tribunal exerce a função jurisdicional do Estado e, por isso, culmina no acto jurisdicional típico, que é a sentença.

Se o Tribunal conclui que o recorrente não tem razão, nega o provimento ao recurso.

Se o Tribunal entende o contrário, isto é, que o recorrente tem razão, concede provimento ao recurso. E das duas uma:

–         Ou o acto recorrido é anulável, e o Tribunal anula-o;

–         Ou o acto recorrido é nulo ou inexistente, e o Tribunal declara a sua nulidade ou inexistência.

A sentença anulatória tem a natureza jurídica de uma sentença constitutiva; a sentença que declara a nulidade ou a inexistência tem a natureza jurídica de uma sentença meramente declarativa.

149.          Os Efeitos da Sentença: Efeitos processuais, o Caso Julgado

Os efeitos processuais, definem-se precisamente nos termos em que são definidos em processo civil. Dentre os efeitos processuais, o mais importante é o caso julgado ou efeito de caso julgado.

“Caso julgado” é a autoridade especial que a sentença adquire quando já não é susceptível de recurso ordinário. A sentença transitada em julgado é como se fosse verdade: res judicata pro veritate habetur.

As principais características do caso julgado, são sete:

a)      Imodificabilidade: uma sentença que constitui caso julgado não pode ser alterada por modificação do critério do juiz;

b)      Irrepetibilidade não se pode propor uma nova causa sobre o mesmo assunto;

c)      Imunidade: o caso julgado é imune às modificações impostas por lei, ainda que retroactiva (art. 282º/3 CRP);

d)      Superioridade: se houver duas ou mais decisões de autoridade em conflito, prevalece aquela que revestir força de caso julgado (art. 205º/2 CRP);

e)      Obrigatoriedade: o que tiver sido decidido por sentença com força de caso julgado é obrigatório para todas as autoridade púbicas e privadas, e deve ser respeitado (art. 205º/2 CRP);

f)       Executoriedade: se o conteúdo da sentença for exequível, o que nela se tiver decidido deve ser executado, sob pena de sanções contra os responsáveis pela inexecução (art. 210º/3 CRP);

g)      Invocabilidade: o caso julgado pode ser invocado a favor de todos aqueles que dele beneficiem e contra todos aqueles a quem seja oponível.

De entre os vários problemas que se suscitam acerca da eficácia objectiva do caso julgado, dois há que merecem referência especial.

Em primeiro lugar, “o que constitui caso julgado é a decisão e não os motivos ou fundamentos dela”. Porque a sentença constitui caso julgado nos precisos limites e termos em que julga (art. 673º – Alcance do caso julgado CPC:

A sentença constitui caso julgado nos precisos limites e termos em que julga: se a parte decaiu por não estar verificada uma condição, por não ter decorrido um prazo ou por não ter sido praticado determinado facto, a sentença não obsta a que o pedido se renove quando a condição se verifique, o prazo se preencha ou o facto se pratique).

Em segundo lugar, a imutabilidade da decisão só abrange a causa de pedir invocada e conhecida pelo Tribunal.

Em relação a que pessoas é que a sentença tem autoridade de caso julgado (eficácia subjectiva)?

Esta questão tem duas respostas possíveis:

a)      O caso julgado só tem eficácia em relação às pessoas que participaram no processo como partes: é a solução da eficácia “inter partes”;

b)      O caso julgado tem eficácia não apenas entre as partes mas em relação a todas as pessoas que possam ser beneficiadas ou prejudicadas com a decisão jurisdicional: é a solução da eficácia “erga omnes”.

150.          Efeitos Substantivos

Os efeitos substantivos, variam naturalmente conforme o tipo de sentença.

Se a sentença nega o provimento ao recurso, o seu efeito é o de confirmar a validade do acto administrativo recorrido. É aquilo a que se pode chamar o efeito confirmativo.

Se a sentença concede provimento ao recurso, de duas uma:

–         Ou declara a nulidade do acto e estamos perante o efeito declarativo;

–         Ou anula o acto e produz o chamado efeito anulatório, que consiste na eliminação retroactiva do acto administrativo. Isto é, os efeitos da sentença retroagem ao momento da prática do acto administrativo;

–         Juntamente com o efeito declarativo ou anulatório, produz-se ainda um outro efeito da maior importância: o efeito executório: da sentença que conceda provimento ao recurso resulta, nos termos da lei, para a Administração activa, o dever de extrair todas as consequências jurídicas da anulação ou declaração de nulidade ou de inexistência decretada pelo Tribunal ou, por outras palavras, o dever jurídico de executar a sentença do Tribunal Administrativo.

151.          O Dever de Executar

O DL n.º 256-A/77, de 17 de Junho, cujos arts. 5º a 12º regulam minuciosamente esta matéria.

O problema da execução da execução das sentenças dos Tribunais Administrativos, num sistema como o nosso, que é um sistema de administração executiva ou de tipo francês, e sobretudo pelo que toca à execução das sentenças anulatórias em recurso de anulação, é difícil e complexo, e da sua boa ou má solução depende a existência ou inexistência do Estado de Direito.

É um problema difícil e complexo por duas ordens de razões:

–         O contencioso administrativo está organizado neste tipo de sistema como um contencioso de anulação, ou seja, como um contencioso que se limita a anular os actos ilegais, sem que o Tribunal deva ou possa extrair dessa anulação qualquer consequência. O Tribunal, no caso de considerar o acto ilegal ou inválido, limita-se a anular o acto.

–         É a Administração, que perdeu o recurso, quem vai ter de, com boa fé e boa vontade, executar uma sentença contra si própria.

Aqui transparecem as dificuldades deste problema:

–         Dificuldade jurídica: que consiste em apurar quais são as consequências jurídicas da execução de uma sentença de anulação de um acto administrativo;

–         Dificuldade prática: que consiste em não poder usar da força pública contra o poder executivo, a Administração.

O problema da execução das sentenças dos Tribunais Administrativos desdobra-se em cinco aspectos fundamentais:

1)      A quem compete executar as sentenças dos Tribunais Administrativos;

2)      Qual o conteúdo do dever de executar;

3)      Em que casos é legítimo a inexecução;

4)      De que garantias dispõem os particulares contra a inexecução ilícita;

5)      Como assegurar a plena eficácia destas garantias.

152.          Titularidade do Dever de Executar

O dever de executar compete à Administração activa, ao poder executivo. A este dever de executar corresponde, do lado do particular que obteve vencimento no recurso contencioso de anulação, um Direito Subjectivo, que é o direito à execução. O particular tem o direito de exigir à Administração Pública a execução da sentença proferida a seu favor. O particular é, aqui, titular de um Direito Subjectivo, e não de um simples interesse legítimo.

Do preceituado no art. 5º/1 e 2 DL 256-A/77 resulta que a regra geral e a de que o dever de executar recai sobre o órgão que tiver praticado o acto anulado.

Este dever de executar nasce para Administração Pública no momento do trânsito em julgado da sentença. A lei ordena ao órgão ou órgãos competentes que cumpram espontaneamente esse dever no prazo de trinta dias a contar do trânsito em julgado da sentença (art. 5º/1 DL 256-A/77).

Quando a lei diz que esses órgãos devem cumprir a sentença espontaneamente isto significa que eles têm o dever de a cumprir mesmo que o particular não requeira esse cumprimento.

Pode, contudo, acontecer que a Administração não cumpra espontaneamente o dever de executar a sentença. Neste caso, o particular interessado, aquele que obteve o vencimento no recurso, pode requerer ao órgão competente que execute a sentença, e dispõe de um prazo bastante longo para o fazer: três anos a contar do trânsito em julgado da sentença (art. 96º/1 LPTA). E a partir do momento em que fizer, a Administração tem 60 dias para cumprir integralmente a sentença, salvo se entender que está dispensada de o fazer por causa legítima de inexecução (art. 6º/1 DL 256-A/77).

153.          Conteúdo do Dever de Executar

O dever de executar consiste no dever de extrair todas as consequências jurídicas da anulação decretada pelo Tribunal. É um dever que se traduz para a Administração activa na obrigação de praticar todos os actos jurídicos e todas as operações materiais que sejam necessárias à reintegração da ordem jurídica violada.

Em que consiste essa reintegração da ordem jurídica violada?

A este respeito, existem duas concepções:

1)      A Concepção tradicional: a reintegração da ordem jurídica violada consistiria no dever de repor o particular na situação anterior à prática do acto ilegal.

2)      A concepção mais recente: a reintegração da ordem jurídica violada tem de traduzir-se, não no dever legal de repor o particular na situação anterior à prática do acto ilegal, mas sim no dever de reconstituir a situação que actualmente existiria se o acto ilegal não tivesse sido praticado. É o que se chama a reconstituição da situação actual hipotética.

A reintegração da ordem jurídica violada consiste, não na reconstituição da situação anterior à prática do acto ilegal, mas sim na reconstituição da situação actual hipotética.

O conteúdo da execução de uma sentença anulatória se consubstancia sempre em três aspectos:

1.      A substituição do acto anulado por outro que seja válido, sobre o mesmo assunto;

2.      A supressão dos efeitos do acto anulado, sejam eles positivos ou negativos;

3.      A eliminação dos actos consequentes do acto anulado.

Actos consequentes são os actos praticados ou dotados de certo conteúdo em virtude da prática de um acto administrativo anterior.

Os actos consequentes são nulos por efeito automático da anulação do acto-base. Uma vez anulado um determinado acto administrativo, automaticamente caducam todos os actos dele consequentes. Quer dizer, o particular que obteve a anulação do acto-base não necessita de interpor recurso contencioso de todos os actos consequentes, uma vez que eles caducam automaticamente por força da lei.

154.          Causas Legítimas de Inexecução

O dever de executar uma sentença anulatória cessa quando se esteja perante uma causa legítima de inexecução.

As causas legítimas de inexecução, são situações excepcionais que tornam lícita a inexecução de uma sentença, obrigando, no entanto, a Administração a pagar uma indemnização compensatória ao titular do direito à execução.

O art. 6º/2 do DL 256-A/77, diz o seguinte: “Só constituem causa legítima de inexecução a impossibilidade e o grave prejuízo para o interesse público no cumprimento da sentença”.

Temos, portanto, dois casos em que a Administração Pública pode legitimamente não executar uma sentença anulatória de um acto ilegal:

a)      A situação em que se verifica que o cumprimento da sentença é impossível;

b)      A situação em que se verifica que do cumprimento da sentença decorreria um grave prejuízo para o interesse público.

A primeira das situações referidas justifica-se por razões óbvias: se a execução é impossível, obviamente não se pode executar a sentença. Como diziam os romanos, “ad impossibilia nemo tenetur” – ninguém é obrigado a fazer aquilo que é impossível.

A segunda excepção é ditada por razões pragmáticas e de bom senso. Há casos em que a Administração Pública não deve executar uma sentença por mais que isso corresponda logicamente a uma exigência do princípio da legalidade.

Em determinadas situações melindrosas é necessário, por razões pragmáticas, deixar aberta uma porta para a inexecução de certas sentenças, embora com a obrigação de indemnizar o lesado.

Deve-se notar que o DL 256-A/77 estabelece no art. 6º/5, que quando a execução da sentença consiste no pagamento de quantia certa não é invocável causa legítima de inexecução.

Nos termos do art. 7º do mesmo diploma, se o particular não concordar com a invocação feita pela Administração de que existe uma causa legítima de inexecução, pode dirigir-se ao Tribunal competente pedindo que aprecie o caso e declare a inexecução. Se o particular concordar com a invocação feita pela Administração de que existe causa legítima de inexecução, pode requerer ao Tribunal Administrativo competente para que lhe fixe a indemnização a que tem direito por não executar a sentença.

O prazo para pedir ao Tribunal a declaração de inexistência de causa legítimas de inexecução, ou para pedir a fixação da indemnização, é de dois meses ou de um ano, conforme a Administração invoque ou não causa legítima de inexecução (art. 96º/2 LPTA).

155.          Garantias Contra a Inexecução Ilícita

Para que se verifique a inexecução ilícita de uma sentença, é necessário:

a)      Que a Administração Pública não cumpra, não execute a sentença;

b)      Que não exista, naquele caso, nenhuma causa legítima de inexecução.

Está-se, portanto, perante uma inexecução ilícita. Neste caso, as garantias que a ordem jurídica pode pôr ao serviço do particular são os três tipos, embora no nosso Direito só duas delas estejam consagradas:

a)      O poder jurisdicional de substituição:

O poder que a lei dá ao Tribunal de se substituir à Administração Pública e de praticar, ele, os actos devidos pela Administração.

No nosso Direito, este poder de substituição não existe, e não existe porque o nosso sistema administrativo é um sistema de administração executiva ou de tipo francês, em que os Tribunais não podem substituir-se à Administração praticando os actos da competência desta.

Em todo o caso, há que chamar a atenção para o art. 9º/4 DL 256-A/77.

Por conseguinte, o Tribunal, embora não possa substituir-se à Administração activa, pode ordenar às autoridades que tenham poder hierárquico ou tutelar sobre o órgão competente, que exerçam os seus próprios poderes de substituição.

b)      Em segundo lugar, vem o chamado poder jurisdicional de declaração dos actos efectivos:

É o poder que consiste em o Tribunal fixar quais os actos que a Administração Pública fica obrigada a praticar em cumprimento da sentença.

A lei dá ao Tribunal o poder de declarar por sentença os actos devidos, para que a Administração Pública não possa alegar mais dúvidas. É o que se passa nos casos previstos no art. 9º/2 DL 256-A/77.

c)      A terceira garantia de que os particulares é a responsabilidade disciplinar, civil e penal dos órgãos ou agentes da Administração sobre quem recai o dever de executar:

Se eles persistem em não executar uma sentença que têm o dever de executar, ficam pessoalmente responsáveis, tanto do ponto de vista disciplinar, como civil e penal.

156.          Eficácia das Garantias

Em última análise, se a Administração Pública teimosamente se colocar na posição de não cumprir a sentença, mantendo a situação de inexecução ilícita, só há uma saída para isto: justamente porque a Administração Pública é a detentora da força e “não se pode usar o machado de guerra contra quem o traz à cintura”, só há uma solução possível, que é aquela que existe também do Direito das Obrigações quando não se cumpre uma obrigação que seja insusceptível de execução específica – a responsabilidade civil, isto é, o pagamento de uma indemnização.

O DL 256-A/77, veio determinar no seu art. 6º/5 o seguinte:

“ Quando a execução da sentença consistir no pagamento de quantia certa, não é invocável causa legítima de inexecução”.

Não há, pois, para a Administração, o direito de não pagar indemnizações a que seja condenada pelos Tribunais – e, nomeadamente, indemnizações devidas em consequência da inexecução ilícita das sentenças dos Tribunais Administrativos.

AS ACÇÕES NO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

 

157.          Conceito e Espécies

“espaço jurisdicional” das acções administrativas é preenchido pelas relações jurídico-administrativas em que a Administração Pública surge despojada dos seus poderes de autoridade – o poder de decisão unilateral e o poder de auto-tutela executiva.

acção é o meio adequado para pedir ao Tribunal Administrativo uma primeira definição do direito aplicável ao caso concreto, nos casos em que, não podendo a Administração proceder a tal definição unilateralmente, através da prática de um acto administrativo, não existe objecto para o recurso contencioso.

Esta matéria vinha inicialmente regulada no Código Administrativo. Segundo este diploma (art. 851º), havia duas espécies de acções administrativas:

–         A primeira é a das acções relativas aos contractos administrativos, ou, das acções sobre interpretação, validade ou execução dos contractos administrativos, incluindo as que tenham por objecto efectivar a responsabilidade contratual emergente do não cumprimento de contractos administrativos;

–         A segunda espécie é a das acções de indemnização, destinadas a efectivar a responsabilidade civil extra-contratual da Administração por actos de gestão pública.

Contudo, de acordo com o ETAF (1984), a estas duas espécies de acções, que se mantêm, há que acrescentar uma terceira espécie. A ela se refere o art. 51º/1 ETAF, nos termos do qual “compete aos Tribunais Administrativos de Círculo conhecer:

f)       As acções para obter o reconhecimento de um direito ou interesse legalmente protegido”.

Este preceito deve ser aproximado de um outro, que é o art. 268º/3 CRP.

O aparecimento das acções para o reconhecimento de um direito ou interesse legítimo, na sequência da revisão constitucional de 1982, e a autonomização deste meio processual relativamente ao recurso contencioso, na revisão constitucional de 1989, assinalaram uma importante modificação no contencioso administrativo português, retirando interesse à velha contraposição entre contencioso por natureza e contencioso por atribuição.

A revisão constitucional de 1997 introduz no contencioso administrativo português um nova espécie de acções, destinadas a obter do Tribunal Administrativo a determinação da prática actos administrativos legalmente devidos pela Administração (art. 268º/4 CRP).

158.          Acções sobre Contratos Administrativos

Compreendem quatro modalidades:

a)      Acções sobre interpretação de contratos administrativos: visam obter do Tribunal sentença declarativa que esclareça o sentido ou o alcance de quaisquer cláusulas contratuais;

b)      Acções sobre a validade de contratos administrativos: visam obter do Tribunal uma sentença constitutiva que anula um contracto administrativo anulável, ou uma sentença declarativa qua declare a nulidade ou a inexistência de um contrato administrativo inexistente;

c)      Acções sobre execução de contratos administrativos: visam obter do Tribunal uma sentença condenatória, que condene a Administração ou o contraente particular a executar integralmente o acordo celebrado, ou que se pronuncie sobre quaisquer outros aspectos atinentes à execução do contrato;

d)      Acções sobre responsabilidade contratual: visam obter do Tribunal uma sentença condenatória, que condene a Administração ou o contraente particular a pagar à outra parte uma indemnização pelo não cumprimento ou pelo cumprimento defeituoso de um contrato administrativo.

O art. 6º ETAF, alargou consideravelmente o âmbito do conceito de contrato administrativo: concomitantemente ficou alargado, na mesma proporção, o âmbito destas acções sobre contratos administrativos.

Nem todas as questões litigiosas referentes a contratos administrativos tomam, no contencioso administrativo, a forma de acção: por vezes tais questões seguem a forma de recurso (art. 9º/3 ETAF e 186º/1 CPA).

Em matéria de interpretação e validade de contratos administrativos, a Administração não pode praticar actos definitivos e executórios impugnáveis mediante recurso, pelo que qualquer controvérsia entre as partes terá de seguir sempre a forma de acção.

Em matéria de formação de contratos administrativos, a Administração pode praticar actos definitivos e executórios, que são tidos comoactos destacáveis para o efeito de poderem ser objecto de recurso contencioso.

Em matéria de execução de contratos administrativos, tanto pode a Administração praticar actos definitivos e executórios, que serão actos destacáveis susceptíveis de recurso, como proferir meros actos opinativos ou até nada dizer, caso em que a via a seguir será a daacção.

Os Tribunais com competência para estas questões são os Tribunal Administrativo de Círculo (art. 51º/1-g ETAF), e a competência territorial vem referida no art. 55º/2 ETAF. Somente os contraentes podem ser partes (art. 825º CA). Estas acções não são sujeitas a prazo de caducidade (art. 71º/1 LPTA). Estas mesmas acções seguem os termos do Processo Civil de declaração da forma ordinária (art. 72º/1 LPTA).

159.          Acções de Responsabilidade

Vêm referidas nos arts. 22º e 271º da Constituição e Decreto-lei n.º 48051 de 21 de Novembro de 1967.

Como pressupostos processuais:

–         Compete ao Tribunal Administrativo de Círculo (art. 51º/1-h ETAF) analisar estas questões; a competência territorial vem referida no art. 55º/1 ETAF.

–         Estas acções têm como autores as alegadas vítimas do dano e como réus os supostos causadores do mesmo (art. 824º CA); podem ser propostas contra uma pessoa colectiva pública, contra os órgãos e agentes desta, ou contra uma e outros.

–         Estas acções têm de ser propostas dentro do prazo de prescrição de três anos, fixado no art. 498º CC, por remissão do art. 71º/2 LPTA. Este prazo, porém tem de ser articulado com o recurso contencioso de anulação, quando a este tenha havido lugar (art. 71º/3 LPTA).

–         Estas acções seguem os termos do processo civil de declaração na forma ordinária.

160.          Acções sobre Responsabilidade Extra-contratual da Administração

No tocante às acções sobre responsabilidade extra-contratual da Administração, o art. 51º/1-b ETAF, veio alargar o seu âmbito por forma a incluir na competência dos Tribunais Administrativos três tipos de acções:

a)      Acções intentadas contra a própria Administração: (Estado ou outras pessoas colectivas públicas) no contexto da responsabilidade por actos de gestão pública;

b)      Acções intentadas contra os órgãos e agentes da Administração, a título pessoal: por prejuízos decorrentes de actos de gestão pública pelos quais eles sejam individualmente responsáveis;

c)      Acções de regresso: da pessoa colectiva pública contra os seus órgãos ou agentes, também no âmbito da responsabilidade por actos de gestão pública.

Todas estas espécies de acções são da competência dos Tribunais Administrativos. É o que resulta do art. 51º/1-h ETAF.

Importa ter sempre presente que, se se trata de pedir a responsabilidade da Administração (ou dos seus órgãos ou agentes) por prejuízos decorrentes de actos de gestão privada, a competência não será dos Tribunais Administrativos mas sim dos Tribunais Comuns.

Em Direito Civil, a obrigação de indemnizar decorrente de responsabilidade civil tanto pode consistir no dever de pagar uma quantia em dinheiro como no dever de proceder à chamada “reconstituição natural” art. 566º/1 CC). Será que o mesmo se aplica em Direito Administrativo?

A tradição nos países onde vigora um sistema de administração executiva, ou de tipo francês, é no sentido de circunscrever a obrigação de indemnizar ao dever de pagamento de uma quantia em, dinheiro. O fundamento desta solução consiste no princípio da independência da Administração activa perante os Tribunais Administrativos, segundo o qual os Tribunais não podem nunca condenar a Administração à realização de prestações de dare, de facere ou de non facere, porque isso equivaleria a consentir uma intromissão dos Tribunais no exercício da função administrativa.

161.          Acções para Reconhecimento de Direitos ou Interesses Legítimos

Sendo o recurso contencioso de mera anulação, ou de mera legalidade, chegou-se à conclusão de que nem sempre ele se comportava como meio idóneo para assegurar aos particulares uma tutela efectiva e completa dos seus direitos subjectivos e interesses legítimos. De modo que começou a compreender-se que seria necessário prever um novo meio processual que pudesse garantir essa tutela completa e efectiva, em todos os casos em que o recurso contencioso de anulação não assegurassem tal finalidade.

Que é este o objectivo das acções para o reconhecimento de direitos ou interesses legítimos, é o que transparece claramente do art. 69º/2 LPTA.

Uma avaliação negativa quanto à capacidade do recurso contencioso para assegurar, nos dias de hoje, uma tutela efectiva dos direitos e interesses dos particulares lesados por acções ou omissões da Administração Pública conduziu à introdução na lei fundamental, por ocasião da revisão constitucional de 1982, de uma previsão relativa ao alargamento do âmbito do recurso à tutela daqueles direitos e interesses.

O legislador ordinário, em 1985, ao dar cumprimento à previsão constitucional, partiu do princípio de que o reforço da garantia contenciosa pressupunha uma inadequação do meio processual recurso contencioso à efectiva protecção dos direitos subjectivos e dos interesses legítimos dos particulares.

Criou então um novo meio processual – as acções para reconhecimento de um direito ou interesse legítimo – e estabeleceu o seu carácter residual, isto é, limitou a sua utilização aos casos em que o recurso contencioso e os restantes meios processuais se revelassem insuficientes para assegurar aquela protecção efectiva – art. 69º/2 LPTA. Parece ter pensado em casos como a ofensa ainda não consumada de um Direito Subjectivo, a violação por omissão que não constitua “acto tácito”, a pretensão do particular à reparação em espécie de um prejuízo material, etc.

Procedeu-se na revisão constitucional de 1989, à autonomização do tratamento constitucional da tutela dos direitos e interesses legalmente protegidos, então objectivo do art. 268º/5 CRP. Perdeu assim terreno a ideia do carácter residual destas acções – que decisões do Supremo Tribunal Administrativo começaram a pôr em causa, devendo mesmo sustentar-se a caducidade, por inconstitucionalidade superveniente, da disposição do art. 69º/2 LPTA.

O critério mais fácil para chegar a conclusões seguras será: está o particular perante um acto administrativo definitivo e executório, ou perante um contrato administrativo, ou perante um caso de responsabilidade extra-contratual da Administração? Se está, não há que utilizar nenhuma acção para o reconhecimento de direitos ou interesses legítimos – mas sim, respectivamente, um recurso contencioso de anulação, uma acção sobre contratos administrativos, ou uma acção de responsabilidade extra-contratual da Administração.

Se o particular não está perante um acto definitivo e executório, nem perante um contrato administrativo, nem perante a responsabilidade extra-contratual da Administração – então, em princípio, poderá lançar mão de uma acção para o reconhecimento de direitos ou interesses legítimos.

A lei é omissa a respeito de poderes de decisão do juiz. A única indicação que nos é dada, à primeira vista, é a de que estas acções visam obter o reconhecimento de um Direito Subjectivo ou de um interesse legítimo.

Dois princípios opostos têm de ser examinados a propósito desta questão: o princípio da independência da Administração activa perante os Tribunais Administrativos, que se opõe à emanação por estes de sentenças condenatórias daquela, e o princípio da efectiva tutela jurisdicional do direito ou interesse em causa, que foi introduzido na nossa ordem jurídica para permitir suprir as insuficiências do contencioso de mera anulação. Compete aos Tribunal Administrativo de Círculo (art. 51º/1-f ETAF) analisar estas acções. Estas podem ser interpostas por quem invocar a titularidade do direito ou interesse legítimo (art. 69º/1 LPTA); a legitimidade passiva pertence o órgão contra o qual o pedido é dirigido (art. 70º/1 LPTA). Estas podem ser propostas a todo o tempo.

Nestas acções pode seguramente pedir-se a simples apreciação de um direito ou interesse legítimo ameaçado pela Administração Pública; já não é seguro que se possa também pedir a condenação da Administração Pública ao pagamento de quantia certa ou à entrega de coisa certa.

Como regra estas acções seguem os termos dos recursos dos actos administrativos dos órgãos da administração local (arts. 70º/1 e 24º-a LPTA); contudo, o juiz pode decidir, em face da complexidade da questão, que sigam os termos das outras acções administrativas, isto é, do processo civil de declaração na forma ordinária (arts. 70º/2 e 72º/1 LPTA).

162.          Regime Processual das Acções

As acções administrativas, que podem ser de qualquer das espécies apontadas, têm um regime processual que reveste certas particularidade. Há três pontos principais a sublinhar:

a)      Em primeiro lugar, e quanto à competência do Tribunal, no direito actual são sempre competentes os Tribunal Administrativo de Círculo para quaisquer acções administrativas (arts. 51º/1-f), g), h) ETAF). Só em recurso da sentença do Tribunal Administrativo de Círculo é que se poderá, eventualmente atingir o Supremo Tribunal Administrativo.

b)      Há que assinalar que, enquanto o processo do recurso contencioso de anulação segue uma tramitação sui generis, o processo das acções segue em geral os termos do processo civil comum, na sua forma ordinária, com apenas dois ou três pequenos desvios (art. 72º LPTA). Contudo, as acções para o reconhecimento de direitos ou interesse legítimos seguem os termos dos recursos de actos administrativos dos órgãos da administração local (art. 70º/1 LPTA), salvo se pela sua complexidade o juiz decidir que passem a seguir os termos das outras acções (art. 90º/2 LPTA).

c)      Nas acções há regras especiais sobre legitimidade das partes, bem como sobre os prazos.

Quanto à legitimidade: as acções sobre contratos administrativos só podem ser propostas pelas entidades contratantes, isto é, pelas partes (art. 825º CA); as acções de responsabilidade extra-contratual da Administração podem ser propostas por quem alegar ser vítimas de lesão causada por facto da Administração ou dos seus órgãos ou agentes (art. 824º CA); enfim, as acções para o reconhecimento de direitos ou interesses legítimos podem ser propostas por quem invocar a titularidade do direito ou interesse a reconhecer (art. 69º/1 LPTA).

Quanto aos prazos: arts. 69º/1; 71º/1/2 LPTA e 498º CC.

163.          As Acções para a Determinação de um Acto Administrativo Legalmente Devido

Estas acções foram tornadas possíveis pela revisão constitucional de 1997, não existindo ainda lei ordinária que as regule. Não obstante, entendemos, como outros, que a garantia conferida aos particulares pelo art. 268º/4 CRP tem natureza análoga aos Direitos, Liberdades e Garantias. Ora, tratando-se, como se trata, de norma exequível por si mesma, a falta de lei ordinária não pode impedir o exercício daquela garantia.

O principal pressuposto específico destas acções é a omissão de um acto administrativo legalmente devido, esta ideia liga-se intimamente à de vinculação – o acto era devido porque devia ter sido praticado.

Como quaisquer outras acções administrativas, estas acções são da competência dos Tribunal Administrativo de Círculo. Entende-se que estas acções devem poder ser propostas por quem teria legitimidade para a interposição de recurso contencioso do acto administrativo legalmente devido, se este tivesse sido praticado – incluindo, pois, não só titulares de interesse directo, pessoal e legítimo, mas também o Ministério Público e os titulares do direito de acção popular; quanto à legitimidade passiva, ela pertence ao órgão que deva praticar o acto omitido.

Na falta de normas que regulem os diversos aspectos relativos a esta matéria, supõe-se que se deverão aplicar, com as necessárias adaptações, as regras da lei processual civil relativas ao processo civil de declaração, na forma ordinária, como sucede com as acções administrativas sobre contratos e com as acções de responsabilidade (art. 72º/1 LPTA).

Na realidade, não se afigura adequado, em face da natureza condenatória destas acções, admitir a aplicação dos actos administrativos da administração local, como o legislador prevê no que respeita às acções para o reconhecimento de um direito ou interesse legítimo (art. 70º/1 e 24º-a LPTA).

MEIOS PROCESSUAIS ACESSÓRIO

 

SUSPENSÃO DA EFICÁCIA DE ACTOS ADMINISTRATIVOS

164.          Meios Acessórios e Protecção Cautelar

Constitui, regra fundamental num Estado de Direito que a composição de litígios caiba a órgãos independentes especialmente concebidos e vocacionados para tal, os Tribunais. O princípio da plenitude da tutela jurisdicional efectiva, impõe que para todo e qualquer conflito que mereça composição judicial seja possível encontrar um Tribunal competente e um meio processual que confira protecção adequada e suficiente aos interesses envolvidos dignos de tutela jurídica.

Este princípio projecta-se, naturalmente, na jurisdição administrativa: qualquer Direito Subjectivo ou interesse legítimo relevante no quadro do relacionamento jurídico-administrativo tem de receber dos Tribunais, regra geral Administrativos, a protecção indispensável à sua defesa. Nunca foi objecto de contestação significativa que é este o sentido da frase inicial do art. 268º/4 da CRP.

Geralmente, em face de uma situação que parece justificar protecção, o Tribunal como que antecipa esta protecção, colocando os direitos ou interesses de quem os invoca com uma aparente razão ao abrigo dos actos de quem se encontra em condições de os lesar, obstando assim a tal lesão e ganhando tempo até à decisão final do litígio.

Surgiram desta forma os procedimentos cautelares, processualmente configurados como meios processuais acessórios, isto é, meios processuais cuja a utilização somente faz sentido quando acoplados a um meio processual principal, cuja efectividade visam assegurar.

Na jurisdição comum, a lógica da organização dos procedimentos é a seguinte: partindo da ideia de que o princípio da tutela jurisdicional efectiva se aplica tanto à protecção definitiva como à protecção cautelar, a lei fornece um conjunto de meios processuais adequados às especificidades exigidas pela protecção provisória dos diferentes tipos de direitos e interesses ameaçados. No caso de nenhum destes meios assegurar protecção cautelar bastante, recorre-se então às providências cautelares não especificadas, definidas no art. 381º/1 CPC (sempre que alguém mostre fundado receio de que outrem cause lesão grave e dificilmente reparável ao seu direito, pode requerer a providência conservatória ou antecipatória concretamente adequada a assegurar a efectividade do direito ameaçado).

Esta lógica não tem prevalecido na jurisdição administrativa: uma visão incompreensivelmente restritiva do princípio da tutela jurisdicional efectiva, limitando a sua aplicação à protecção definitiva, deu como resultado a tese da tipicidade dos procedimentos cautelares utilizáveis na jurisdição administrativa. Consequentemente, seria impossível utilizar as providências cautelares não especificadas, importando esta possibilidade que, de duas uma: ou os procedimentos cautelares regulados no contencioso administrativo tenham cabimento ou, se tal não ocorria, não existia protecção cautelar (art. 1º LPTA).

Esta situação foi esclarecida pela revisão constitucional de 1997: a inclusão no n.º 4 do art. 268º da frase final …”e a adopção de medidas cautelares adequadas” teve exactamente o efeito de tornar clara a aplicabilidade do princípio da tutela jurisdicional efectiva também à protecção provisória pedida aos Tribunais Administrativos.

165.          Conceito e Razão de ser deste Instituto

A lei confere aos particulares que recorram ou tencionem recorre de um acto administrativo definitivo e executório perante um Tribunal Administrativo o direito de pedirem ao juiz a suspensão da eficácia do acto, desde que se verifiquem determinados requisitos.

Se o Tribunal decretar a suspensão, isso significa que o acto administrativo em causa fica suspenso – isto é, não produz quaisquer efeitos – durante todo o tempo que levar a julgar o recurso contencioso de anulação, e só retomará a sua eficácia se e quando o Tribunal, decidindo o recurso, negar razão ao recorrente, recusando-se a anular o acto recorrido.

Para evitar que a anulação tardia do acto recorrido já não traga qualquer benefício útil ao recorrente, a lei prevê o instituto da suspensão da eficácia dos actos administrativos: mediante este meio processual acessório, o Tribunal, se se verificarem os requisitos legalmente exigidos, determina logo de início a ineficácia do acto, e isso impede que a Administração, usando do privilégio da execução prévia, o execute antes da sentença. O acto, se o Tribunal decidir suspender a sua eficácia, não será executado enquanto durar o processo; e, no final, ou o Tribunal anula o acto e este já não pode ser executado contra o particular, ou o Tribunal nega provimento ao recurso, confirmando o acto recorrido, e só então é que a Administração poderá executar o acto.

É o meio processual acessório pelo qual o particular pede ao Tribunal que ordene a ineficácia temporária de um acto administrativo, de que se interpôs ou vai interpor-se recurso contencioso de anulação, a fim de evitar os prejuízos que para o particular adviriam da execução imediata do acto.

O recurso contencioso de anulação não tem efeito suspensivo: o instituto da suspensão jurisdicional da eficácia dos actos administrativos atenua o carácter gravoso dessa regra, e permite contrabalançar os prejuízos que para os particulares decorrem do uso pela Administração do privilégio da execução prévia.

A suspensão jurisdicional da eficácia dos actos administrativos é pois uma providência cautelar que permite salvar, em grande número de casos, a utilidade prática do recurso contencioso de anulação.

166.          Espécies

O particular tem duas possibilidades à sua escolha, para a suspensão do acto recorrido como diz o art. 77º/1 LPTA: “A suspensão é pedida ao Tribunal competente para o recurso em requerimento próprio apresentado:

a)      Juntamente com a petição do recurso;

b)      Previamente à interposição do recurso.”

O interessado pode pedir a suspensão da eficácia de um acto administrativo no momento anterior ao do recurso.

Há assim duas espécies do género: a do pedido de suspensão simultâneo com o recurso, e a do pedido antecipado em relação ao recurso.

O Tribunal competente para a suspensão é o Tribunal competente para o recurso (art. 77º/1 LPTA); segundo, se o pedido for antecipado, a suspensão caduca caso o requerente não interponha o recurso contencioso do mesmo acto no prazo fixado para o recurso dos actos anuláveis (art. 79º/3 LPTA); e terceiro, uma vez decretada a suspensão, ela subsiste, na falta de determinação em contrário, até ao trânsito em julgado da decisão do recurso contencioso (art. 79º/2 LPTA).

167.          Requisitos

Para que o Tribunal possa satisfazer o pedido de suspensão da eficácia de um acto administrativo formulado por um particular têm de verificar-se, além dos pressupostos genéricos do recurso contencioso, determinados requisitos específicos que a lei expressamente exige para o efeito.

São três, de acordo com o art. 76º/1 LPTA, que dispõe o seguinte: “a suspensão da eficácia do acto recorrido é concedida pelo Tribunal quando se verifiquem os seguintes requisitos:

a)      A execução do acto cause provavelmente prejuízo de difícil reparação para o requerente ou para os interesses que este defenda ou venha a defender no recurso;

b)      A suspensão não determine grave lesão do interesse público;

c)      Do processo não resultem fortes indícios da ilegalidade da interposição do recurso.”

a)      Prejuízos de difícil reparação: em primeiro lugar, a lei exige que o interessado demonstre que a execução imediata do acto, a ocorrer, causaria provavelmente ao particular um prejuízo de difícil reparação.

b)      Inexistência de grave lesão do interesse público: em segundo lugar, para ser concedida a suspensão da eficácia de um acto administrativo, é indispensável, segundo a nossa lei, que se verifique um requisito negativo – que a concessão da suspensão “não determine grave lesão do interesse público”. Aqui o Tribunal tem de ponderar se o diferimento da execução do acto para depois da sentença – ou seja, para dali a meses ou anos – provoca ou não um prejuízo grave para o interesse público (ver art. 76º/1-b LPTA).

c)      Inexistência de fortes indícios da ilegalidade do recurso: a suspensão da eficácia do acto administrativo é um meio acessório ouinstrumental em relação ao recurso contencioso de anulação: visa acautelar, por medidas provisórias, a utilidade prática final do recurso. Se, portanto, houver fortes indícios de que o recurso é ilegal – ou seja, de que faltam uma ou mais condições de interposição do recurso –, não se justifica estar a conceder a suspensão da eficácia do acto, uma vez que, com toda a probabilidade, o recurso vai ser em breve rejeitado. O Tribunal só poderá, por conseguinte, rejeitar o pedido de suspensão da eficácia – para além da hipótese de o Tribunal ser incompetente – se do processo resultarem fortes indícios de que o acto é irrecorrível, de que as partes são ilegítimas, ou que o recurso é extemporâneo.

168.          Marcha do Processo

A suspensão jurisdicional da eficácia dos actos administrativos é pedida ao Tribunal competente em requerimento próprio (art. 77º/1 LPTA), no qual o requerente deve identificar o acto cuja suspensão pretende e o seu auto, bem como especificar os fundamentos do pedido (art. 77º/2 LPTA). Se o requerimento for antecipado em relação à interposição dos recursos contencioso, o requerente deve também fazer prova da existência do acto e da sua notificação ou publicação.

A autoridade administrativa, uma vez recebido o duplicado do requerimento da suspensão, tem de tomar de imediato uma decisão de grande importância:

–         Ou considera que há grande urgência para o interesse público na execução imediata do acto, e nesse caso toma uma decisão fundamentada em que declare isso mesmo, podendo então iniciar ou prossegui a execução do acto (art. 80º/1 LPTA).

–         Ou entende que não existe aquela urgência, e então cumpre à autoridade administrativa, uma vez recebido o duplicado do requerimento, impedir com urgência que os serviços competentes ou os interessados procedam à execução do acto: dá-se asuspensão provisória, que durará até que o Tribunal se pronuncie sobre o pedido de suspensão.

Para além desta decisão de promover ou não a execução imediata, a Administração tem, quatorze dias para responder ao requerimento de suspensão apresentado pelo particular. Do mesmo prazo dispõe os contra-interessados.

Juntas as respostas da Administração e dos contra-interessados, ou decorrido o respectivo prazo, o processo vai com vista ao Ministério Público e seguidamente é concluso ao juiz para decidir, ou ao relator para o submeter a julgamento na sessão imediata.

Feito o julgamento, a decisão que suspende a eficácia do acto em causa é urgentemente notificada à autoridade administrativa para que lhe dê cumprimento imediato. A lei não diz quais as sanções aplicáveis em caso de incumprimento.

169.          Natureza da Decisão

Para a tomar, o Tribunal não faz um mero juízo de legalidade: tem de avaliar, por um lado, se a execução imediata do acto pode ou não causar um prejuízo grave para o particular e, por outro, se a execução diferida do mesmo acto pode ou não determinar um prejuízo grave para o interesse público.

O que o Tribunal tem de resolver é se há ou não razões de interesse público que imponham a execução imediata do acto, tendo como alternativa o diferimento dessa execução por meses ou anos. Ao Tribunal acaba por competir decidir sobre a oportunidade da execução.

Conclui-se pois, que ao decidir o incidente de suspensão da eficácia dos actos administrativos o Tribunal procede ao exercício jurisdicional da função administrativa: este processo, é assim, um juízo incidental de mérito ou mais precisamente, um processo de jurisdição voluntária (art. 1409º e segs. CPC).

Característica do acto jurisdicional é a emissão de uma declaração de certeza produtora de caso julgado; o mesmo não se pode dizer dos actos da função administrativa, que são em princípio revogáveis, por isso a lei declara por natureza alteráveis as decisões tomadas pelo Tribunal nos processos de jurisdição voluntária; por isso, também, se deve considerar revogável, se as circunstâncias se alterarem, a decisão de suspensão da eficácia dos actos administrativos.

OUTROS MEIOS PROCESSUAIS ACESSÓRIOS

170.          Indicação Sumária

Estes meios processuais vêm previstos no art. 51º/1, alíneas m), o) e p), do ETAF, bem como nos arts. 82º a 94º LPTA – e são todos da competência dos Tribunais Administrativos de Círculo. São eles:

a)      O direito de pedir e obter do Tribunal a intimação da Administração para facultar a consulta de documentos ou processos e passar certidões, a fim de permitir aos requerentes o uso de meios gracioso ou contencioso.

b)      O direito de pedir e obter do Tribunal a intimação de particulares ou de concessionários para adoptarem ou se absterem de certo comportamento, com o fim de assegurar o cumprimento de normas de Direito Administrativo.

c)      O direito de pedir e obter do Tribunal a produção antecipada de prova, em processo pendentes no Tribunal competente ou a instaurar em qualquer Tribunal Administrativo.

171.          Os Pedidos de Intimação

Os pedidos de intimação, introduzidos entre nós na reforma do contencioso de 1984 – 1985. A LPTA, prevê dois tipos de pedidos de intimação:

a)      O pedido de intimação da Administração Pública para facultar a consulta de documentos ou processos passar certidões.

b)      O pedido de intimação de particulares ou concessionários da Administração para adoptarem ou se absterem de certo comportamento, com o fim de assegurar o cumprimento de normas de Direito Administrativo.

a)      O direito de pedir e obter do Tribunal a intimação da Administração para facultar a consulta de documentos ou processos e passar certidões, a fim de permitir aos requerentes o uso de meios gracioso ou contencioso.

Sempre que um particular requeira a consulta de documentos ou processos ou a passagem de certidões, para ulterior exercício de garantias graciosas ou contenciosas – e desde que não se trata de matérias secretas ou confidenciais – a administração deve responder favoravelmente no prazo de dez dias (art. 82º/1, 85º LPTA). O processo é muito rápido: a autoridade administrativa tem quatorze dias para responder ao pedido; depois é ouvido o Ministério Público; o Tribunal procede às diligências que se mostrem necessárias; e por fim o juiz decide o pedido (art. 83º LPTA). Na decisão, o juiz intima a Administração a facultar as consultas ou a passar certidões que houveram sido requeridas, e determina o prazo em que a intimação deve ser cumprida (arts. 82º/1 e 84º/1 LPTA). O não cumprimento da intimação constitui a autoridade administrativa faltosa em responsabilidade civil, disciplinar e criminal, nos termos do art. 11º DL 256-A/77 (art. 84º/2 LPTA).

Com a Lei n.º 65/93 de 26 de Agosto (acesso aos documentos da Administração), este meio processual foi alargado aos pedidos de prestação de informações dirigidos à Administração Pública (art. 17º – redacção modificado pelo art. 1º da Lei 8/95 de 29 de Março). Contudo, este alargamento foi acompanhado por uma alteração de natureza no meio processual, aqui configurado como um recurso – logo, um meio processual principal –, muito embora regido pelas regras aplicáveis ao pedido de intimação para a consulta de documentos ou passagem de certidões.

Trata-se de um recurso de plena jurisdição – e não de mera anulação – uma vez que o Tribunal pode determinar à Administração Pública qua faculte o acesso aos documentos.

b)      O direito de pedir e obter do Tribunal a intimação de particulares ou de concessionários para adoptarem ou se absterem de certo comportamento, com o fim de assegurar o cumprimento de normas de Direito Administrativo.

É também uma inovação de grande alcance, que encontrará a sua maior utilidade nos casos em que um particular ou um concessionário, tendo determinadas obrigações decorrentes da lei administrativa, não as cumpram nem sejam obrigados a cumpri-las pela própria Administração.

Este meio processual, permite fazer cessar, por mandado jurisdicional, a actividade legal do particular ou do concessionário, suprindo assim ao mesmo tempo a omissão indevida das autoridades administrativas competentes. Referido no art. 51º/1-o ETAF, este meio processual vem regulado nos arts. 86º a 91º LPTA.

Pressupostos da sua utilização são: que os particulares ou concessionários violem normas de Direito Administrativo, ou que haja fundado receio de as violarem, através de acção ou ameaça de violação cause ofensa digna de tutela jurisdicional aos interesses de qualquer pessoa ou ao interesse geral; e que para assegurar o cumprimento das normas em causa seja necessário obter do Tribunal intimação, dirigida aos mesmos particulares ou concessionários, para que adoptem um certo comportamento ou se abstenham dele (art. 86º/1 LPTA).

O pedido pode ser formulado pelo Ministério Público, em defesa do interesse geral, ou por “qualquer pessoa a cujos interesses a violação causa ofensa digna de tutela jurisdicional” (art. 86º/1 LPTA).

Este meio processual não pode ser usado se no caso couber o incidente de suspensão da eficácia do acto administrativo (art. 86º/3 LPTA).

O processo é simples e urgente. O pedido é formulado em requerimento ao Tribunal competente (art. 87º/1 LPTA). O requerido tem sete dias para responder. Seguidamente é ouvido o Ministério Público. Depois fazem-se as diligências que forem necessárias. Por fim o juiz decide (art. 87º/2 LPTA). Quando a matéria controvertida for complexa, pode o juiz determinar que passem a seguir-se os termos dos recursos de actos administrativos dos órgãos da administração local (art. 87º/5 LPTA).

Na decisão, o juiz determina concretamente o comportamento a impor na intimação e, sendo caso disso, o prazo para o respectivo cumprimento e o responsável por este (art. 88º/1/3/4/ LPTA)

A intimação ordenada pelo Tribunal caduca nos casos indicados no art. 90º LPTA.

c)      O direito de pedir e obter do Tribunal a produção antecipada de prova, em processo pendentes no Tribunal competente ou a instaurar em qualquer Tribunal Administrativo.

Trata-se de aplicar ao contencioso administrativo um meio processual de há muito conhecimento em processo civil (art. 520º havendo justo receio de vir a tornar-se impossível ou muito difícil o depoimento de certas pessoas ou a verificação de certos factos por meio de arbitramento ou inspecção, pode o depoimento, o arbitramento ou a inspecção realizar-se antecipadamente e até antes de ser proposta a acção. CPC).

Havendo justo receio de vir a tornar-se impossível ou muito difícil o depoimento de certas pessoas ou a verificação de certos factos por meio de prova pericial ou por inspecção, permite agora a lei administrativa que o depoimento, o arbitramento ou a inspecção se realizarem antes de instaurado o processo principal (art. 92º LPTA) ou antes da fase da instauração em processo já instaurado (art. 94º LPTA).

O pedido é formulado por meio de requerimento. O requerente deve justificar sumariamente a necessidade da antecipação da prova, mencionar com precisão aos factos sobre que esta há-de recair e identificar as pessoas que hajam de ser ouvidas, se for caso disso (art. 93º/1 LPTA). A pessoa ou o órgão em relação aos quais se pretenda fazer uso da prova antecipada são notificados para deduzir oposição ou para intervir no processo (art. 93º/2 LPTA). Depois é ouvido o Ministério Público, e por fim o juiz decide (art. 93º/4 LPTA). Estes pedidos tanto podem ser apresentados no Supremo Tribunal Administrativo – se o processo estiver pendente neste Tribunal (art. 26º/1-o ETAF) –, como no Tribunal Central Administrativo – se o processo estiver neste Tribunal (art. 40º-h ETAF) –, como, ainda, nos Tribunais Administrativos de Círculo – se se tratar de processo pendente num destes Tribunais ou a instaurar em qualquer Tribunal Administrativo (art. 51º/1-p ETAF). A produção antecipada de prova está condicionada à demonstração pelo requerente de que existe o justo receio de que esta venha a tornar-se impossível ou muito difícil (art. 92º LPTA). O pedido de produção antecipada de prova é tramitada como processo urgente (art. 6º LPTA).

172.          As Medidas Provisórias

Esta providência cautelar foi introduzida no ordenamento jurídico-administrativo português pelo art. 2º/2 do DL n.º 134/98, de 15 de Maio, encontrando-se regulada no art. 5º do mesmo diploma. Trata-se de um meio processual acessório do recurso contencioso que tem como objectivo actos administrativos relativos à formação de contratos de empreitada de obras públicas, de prestação de serviços e de fornecimento de bens que lesem direitos subjectivos ou interesses legalmente protegidos.

Através das medidas provisórias, podem requerer-se ao Tribunal Administrativo providências destinadas a corrigir as ilegalidades de que o procedimento contratual enferme ou a impedir a produção de maiores prejuízos, incluindo a suspensão do procedimento de formação do contrato.

O Tribunal Administrativo não pode deferir o pedido da medida provisória quando, ponderados os interesses em confronto, concluir, em juízo probabilístico, no sentido de que as consequências negativas para o interesse público excederem os benefícios a obter pelo requerente (art. 5º/4).

As medidas provisórias são requeridas ao Tribunal competente para o recurso (art. 5º/4); estas são pedidas em requerimento próprio apresentado juntamente com a petição de recurso (art. 2º/2).

O processo, pela sua natureza cautelar, tem carácter urgente (art. 5º/4); neste carácter determina a obrigação de instruir o requerimento com os respectivos meios de prova (art. 5º/1) e o encurtamento dos prazos (art. 5º/2/3). As lacunas de regulamentação são preenchidas pela aplicação subsidiária das disposições da LPTA relativas à suspensão jurisdicional da eficácia dos actos administrativos (art. 5º/6).

173.          As Providências Cautelares não Especificadas

Estes pedidos deverão ser apresentados nos Tribunais Administrativos de Círculo; na falta de lei, entende-se que, dada a sua natureza se deverá recorrer à regra relativa aos pedidos de intimação.

Estes pedidos podem ser propostos por quem mostre fundado receio de que outrem cause lesão grave e dificilmente reparável ao seu direito (art. 381º/1 CPC). Estes pedidos devem ser dirigidos contra o órgão da Administração do qual provenha a ameaça de lesão. Estes pedidos têm carácter subsidiário, somente sendo admissíveis quando a lesão que se vise prevenir não possa ser evitada por um dos procedimentos cautelares consagrados no contencioso administrativo (art. 381º/3 – não são aplicáveis as providências referidas no n.º 1 quando se pretenda acautelar o risco de lesão especialmente prevenido por alguma das providências tipificadas na secção seguinte do CPC).

A IMPUGNAÇÃO DOS REGULAMENTOS ILEGAIS

 

174.          O Problema da Impugnação Contenciosa dos Regulamentos Ilegais

A Administração elabora constantemente numerosos regulamentos. Alguns deles ilegais, porque violam a lei que visam executar ou que define a competência para a sua emissão.

Há basicamente três sistemas conhecidos:

a)      O primeiro é o sistema da não impuganibilidade dos regulamentos: Foi o sistema que vigorou durante muito tempo, quando não existia ainda o Estado de Direito: se o poder executivo decretava regulamentos ilegais, os particulares não podiam fazer outra coisa senão cumpri-los.

b)      O segundo sistema é o da impugnação directa: segundo o qual os regulamentos ilegais são directamente impugnáveis perante o contencioso administrativo, tal como se de actos administrativos se tratasse. É um sistema que é positivo do ponto de vista do Estado de Direito, mas que tem o inconveniente de levar a uma grande sobrecarga de trabalho no Tribunais Administrativos, podendo causar grave embaraço à eficiência da acção administrativa.

c)      Concebeu-se um terceiro sistema: neste, não se admite o recurso directo do regulamento para o Tribunal Administrativo: os regulamentos ilegais não são impugnáveis directamente perante o Tribunal. Mas, quando chegar o momento de um regulamento ilegal ser aplicado a um caso concreto por intermédio de um acto administrativo, então permite-se ao particular prejudicado com essa aplicação recorrer do acto administrativo que aplicou o regulamento, invocando como fundamento desses recurso a ilegalidade do regulamento. Neste Tribunal, se considerar que o regulamento é ilegal, não anula o regulamento, apenas não o aplica; e anula o acto administrativo, na medida em que aplicou um regulamento ilegal.

175.          Solução Actual no Direito Português

A lei começa por fazer uma distinção entre regulamentos exequíveis por si mesmo, e regulamentos só exequíveis através de um acto concreto de aplicação (acto administrativo ou acto jurisdicional).

Quanto aos regulamentos exequíveis por si mesmos, ou seja, quanto àqueles regulamentos que podem ofender os direitos ou os interesses dos particulares só pelo simples facto de entrarem em vigor, permite-se a impugnação directa.

Quanto aos outros, aqueles que só ofendem os particulares quando aplicados por acto concreto, consagra-se o sistema da não aplicação, mas acrescentando um elemento muito importante: se qualquer Tribunal, em três casos concretos, considerar ilegal um regulamento, a partir daí o regulamento pode ser impugnado directamente junto do Tribunal Administrativo.

O sistema actual assenta numa dupla distinção:

–         Entre regulamentos directamente exequíveis e regulamentos não directamente exequíveis, por um lado;

–         Entre dois meios processuais, o recurso dos regulamentos e a declaração de ilegalidade de normas regulamentares, por outro.

Com base nesta distinção, o legislador regulou duas formas de impugnação de regulamentos: o recurso o pedido de declaração de ilegalidade.

176.          Pressupostos Processuais

Somente os Tribunais Administrativos de Círculo têm competência (art. 51º/1-e ETAF). Mas a declaração de ilegalidade tanto pode ser feita pelos Tribunais Administrativos de Círculo (art. 51º/1-e ETAF), como pelo Tribunal Central Administrativo (art. 40º-c ETAF).

Para haver recorribilidade do regulamento, também aqui são exigíveis, mutatis mutandis, os requisitos que se viu sobre a recorribilidade dos actos administrativos: para se impugnar contenciosamente um regulamento é necessário que ele seja proveniente de um acto externo, definitivo e executório.

Qualquer particular pode impugnar regulamentos quando “seja prejudicado pela aplicação da norma ou venha a sê-lo, previsivelmente, em momento próximo” (arts. 63º e 66º/1 LPTA). Não existe aqui, pois, o requisito do interesse directo ou actual: o interesse pode ser reportado a uma lesão futura, desde que previsível e próxima.

O Ministério Público também pode impugnar qualquer regulamento ilegal (art. 63º LPTA). Quando tenha conhecimento de três decisões de quaisquer Tribunais, transitado em julgado, que recusem a aplicação de um norma regulamentar com fundamento na sua ilegalidade, o Ministério Público impugnará obrigatoriamente esse regulamento junto do Tribunal competente (art. 66º/1 LPTA).

A impugnação de regulamentos ilegais pode ser feita “a todo o tempo”, ou seja, independentemente do prazo (art. 63º LPTA).

Não se pense, todavia, que isto equivale a considerar todo o regulamento ilegal como ferido de nulidade. Embora possa haver regulamentos nulos, a regra geral é a da anulabilidade, embora com um regime jurídico diferente do da anulabilidade dos actos administrativos.

O pedido de declaração da ilegalidade de normas regulamentares não directamente exequíveis está ainda sujeito a um pressuposto processual específico: a prévia ocorrência de três decisões judiciais de não aplicação concreta de norma regulamentar (art. 40º-c e 51º/1-e ETAF).

177.          Marcha do Processo

A LPTA organizou dois tipos de processos para a impugnação de regulamentos:

a)      Os recursos

b)      Os pedidos de declaração de ilegalidade.

Os recursos estão regulados nos arts. 63º a 65º LPTA, e os pedidos de declaração de ilegalidade nos arts. 66º a 68º LPTA.

Os recursos seguem os termos dos recursos dos actos administrativos de órgãos da administração local (art. 64º/1 LPTA); e os pedidos de declaração de ilegalidade de normas regulamentares não directamente exequíveis, seguem a mesma tramitação que seria aplicável a mesma tramitação dos recursos (art. 24º-a 64º/1 68º LPTA); de normas regulamentares não directamente exequíveis – a forma de tramitação que seria aplicável se estivesse em causa o recurso de um acto administrativo praticado pelo autor da norma regulamentar (arts. 24º e 67º LPTA).

Especialidades do art. 64º LPTA:

–         Eventual dispensa da citação do autor da norma;

–         Publicidade;

–         Apensação dos processos relativos à mesma norma.

178.          Efeitos da Decisão de Provimento

Se o regulamento ilegal for objecto de um recurso e este obtiver decisão de provimento, o regulamento é anulado ou declarado nulo ou inexistente, conforme o tipo de invalidade que o afectasse. Mas em caso de anulação, esta não tem efeitos retroactivos: ao contrário do que sucede com a anulação contenciosa dos actos administrativos, a anulação de um regulamento ilegal só produz os seus efeitos para o futuro, respeitando (sem os destruir) os efeitos produzidos no passado.

Se o regulamento for objecto de um pedido de declaração de ilegalidade, a decisão de provimento declara, com força obrigatória geral, a ilegalidade da norma, mas também não tem, por via de regra, eficácia retroactiva (art. 11º/1 ETAF), a menos que o Tribunal, por razões de equidade ou de interesse público de excepcional relevo, resolva, em decisão “especificamente fundamentada”, conferir eficácia retroactiva à sentença (art. 11º/3 ETAF).

179.          Impugnação de Regulamentos da Competência do Tribunal Constitucional

Em regra, os regulamentos administrativos ilegais são impugnados perante os Tribunais Administrativos. Todavia, há três casos especiais em que a impugnação da legalidade de regulamentos administrativos é feita perante o Tribunal Constitucional. Como resulta do art. 281º CRP, tais casos são os seguintes:

a)      A ilegalidade de quaisquer normas constantes de diploma regional, com fundamento em violação do estatuto da região ou de lei geral da República (n.º 1-c);

b)      A ilegalidade de quaisquer normas constantes de diploma emanado dos órgãos de soberania com fundamento em violação dos direitos de uma região consagrados no seu estatuto (n.º 1-d).

c)      O Tribunal Constitucional aprecia e declara ainda, com força obrigatória geral, a inconstitucionalidade ou a ilegalidade de qualquer norma, desde que tenha sido por ele julgada inconstitucional ou ilegal em três casos concretos (n.º 3).

O PROCESSAMENTO DA ACTIVIDADE ADMINISTRATIVA

 

O PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO

180.          Noção

“A actividade da Administração Pública é, em larga medida, um actividade processual”: ou seja, começa num determinado ponto e depois caminha por fases, desenrolando-se de acordo com um certo modelo, avança pela prática de actos que se encadeiam uns nos outros e pela observância de certos trâmites, de certos ritos, de certas formalidades que se sucedem numa determinada sequência.

Chama-se a esta sequência Procedimento Administrativo, ou processo burocrático, ou processo administrativo gracioso, ou ainda processo não contencioso.

“Procedimento Administrativo” é a sequência juridicamente ordenada de actos e formalidades tendentes à preparação da prática de um acto da Administração ou à sua execução.

O procedimento é uma sequência. Quer isto dizer que os vários elementos que o integram não se encontram organizados de qualquer maneira.

Segundo, o procedimento constitui uma sequência juridicamente ordenada. É a lei que determina quais os actos a praticar e quais as formalidades a observar; é também a lei que estabelece a ordem dos trâmites a cumprir, o momento em que cada um deve ser efectuado, quais os actos antecedentes e os actos consequentes.

Terceiro, o Procedimento Administrativo traduz-se numa sequência de actos e formalidades. Na verdade, não há nele apenas actos jurídicos ou tão-só formalidades: no Procedimento Administrativo tanto encontramos actos jurídicos como meras formalidades.

Quarto, o Procedimento Administrativo tem por objecto um acto da Administração. A expressão “acto da Administração” engloba genericamente todas essas categorias. O que dá carácter administrativo ao procedimento é, precisamente, o envolvimento da Administração Pública e o facto de o objecto dele ser um acto da Administração.

Quinto, o Procedimento Administrativo tem por finalidade preparar a prática de um acto ou respectiva execução. Daqui decorre a distinção, entre procedimentos decisórios e executivos.

A distinção funcional vem no art. 1º CPA:

1.      Entende-se por Procedimento Administrativo a sucessão ordenada de actos e formalidades tendentes à formação e manifestação da vontade da Administração Pública ou à sua execução.

2.      Entende-se por processo administrativo o conjunto de documentos em que se traduzem os actos e formalidades que integram o Procedimento Administrativo.

181.          Objectivos da Regulamentação Jurídica do Procedimento Administrativo

O Procedimento Administrativo é uma sequência juridicamente ordenada. O Direito interessa-se por ele e regula-o através de normas jurídicas, obrigatórias para a Administração. Porquê?

São vários os objectivos da regulamentação jurídica do Procedimento Administrativo:

a)      Em primeiro lugar, a lei visa disciplinar da melhor forma o desenvolvimento da actividade administrativa, procurando nomeadamente assegurar a racionalização dos meios a utilizar pelos serviços;

b)      Em segundo lugar, é objectivo da lei que através do procedimento se consiga esclarecer a vontade da Administração, de modo a que sejam sempre tomadas decisões justas, úteis e oportunas;

c)      Em terceiro lugar, entende a lei dever salvaguardar os direitos subjectivos e os interesses legítimos dos particulares, impondo à Administração todas as cautelas para que eles sejam respeitados ou, quando hajam de ser sacrificados, para que o não sejam por forma excessiva;

d)      Em quarto lugar, a lei quer evitar a burocratização e aproximar os serviços públicos das populações;

e)      E, por último, pretende a lei assegurar a participação dos cidadãos na preparação das decisões que lhes digam respeito.

É o que resulta com toda a clareza do art. 267º/1/4 CRP.

A regulamentação jurídica do Procedimento Administrativo visa, por um lado, garantir a melhor ponderação possível da decisão a tomar à luz do interesse público e, por outro, assegurar o respeito pelos direitos dos particulares. Nesta medida, as normas que regulam o Procedimento Administrativo são, pois, típicas normas de Direito Administrativo, por isso que procuram conciliar as exigências do interesse colectivo com as exigências dos interesses individuais.

182.          Natureza Jurídica do Procedimento Administrativo

Confrontam-se a respeito desta questão duas teses opostas:

a)      A Tese Processualista: para os defensores desta tese, o Procedimento Administrativo é um autêntico processo. Claro que há diferenças entre o Procedimento Administrativo e o Processo Judicial: mas ambos são espécies de um mesmo género – o processo;

b)      A Tese Anti-processualista: para os defensores desta tese, o Procedimento Administrativo não é um processo, Procedimento Administrativo e Processo Judicial não são duas espécies de um mesmo género, mas sim dois géneros diferentes, irredutíveis um ao outro.

“processo” será a sucessão ordenada de actos e formalidades tendentes à formação ou à execução de uma vontade funcional. Sempre que a lei pretende disciplinar a manifestação de uma vontade funcional, e desde que o faça ordenando o encadeamento sequencial de actos e formalidades para a obtenção de uma solução final ponderada e adequada, aí teremos um processo.

O Procedimento Administrativo é, pois, um processo – tal como são o Processo Legislativo e o Processo Judicial. Múltiplas diferenças os separam; aproxima-os a circunstâncias de todos serem uma sequência juridicamente ordenada de actos e formalidades tendentes à formação de uma vontade funcional ou à respectiva execução.

183.          Espécies de Procedimentos Administrativos

Principais classificações:

a)      Procedimentos de iniciativa pública: susceptíveis de início oficioso; e procedimento de iniciativa particular: dependentes de requerimento deste;

b)      Procedimento decisórios: visam a tomada de uma decisão administrativa; e procedimentos executivos: tem por finalidade assegurar a projecção dos efeitos de uma decisão administrativa;

c)      Procedimento de 1º grau: incidem pela primeira vez sobre uma situação da vida; e procedimentos de 2º grau: incidem sobre uma decisão administrativa anteriormente tomada;

d)      Procedimento comum: é aquele que não é regulado por legislação especial mas pelo próprio CPA; e procedimentos especiais:são regulados em leis especiais.

184.          A Codificação das Regras do Procedimento Administrativo – O Código do Procedimento Administrativo

O Código de hoje vigora entre nós haveria de resultar do Projecto do Código do Procedimento Administrativo de 1989. O impulso legislativo governamental foi coberto por uma lei de autorização legislativa (Lei n.º 32/91, de 20 de Julho) e o Código do Procedimento Administrativo viria a ser aprovado pelo DL n.º 442/91 de 15 de Novembro. A entrada em vigor do CPA verificou-se em 16 de Maio de 1992. O Código do Procedimento Administrativo foi revisto pelo DL n.º 6/96, publicado em 31 de Janeiro de 1996.

Seguindo uma tradição que remonta ao projecto de 1968, o Código do Procedimento Administrativo não trata apenas do Procedimento Administrativo propriamente dito, dando-se mesmo a circunstância, um tanto insólita, de a sua Parte III apresentar epígrafe idêntica ao nome do próprio código: Do Procedimento Administrativo.

Para além desta, o Código tem uma primeira parte dedicada aos princípios gerais, uma segunda relativa aos sujeitos do procedimento e uma quarta, regulando as formas da actividade administrativa. Disciplina pois, bem mais do que o Procedimento Administrativo.

O art. 2º CPA contém as regras que determinam o âmbito de aplicação do Código.

a)      No que se refere ao âmbito subjectivo, o Código do Procedimento Administrativo aplica-se às entidades que compõem a Administração Pública em sentido orgânico (enumeradas no n.º 2), aos órgãos do Estado estranhos a esta mas que desenvolvam actividades materialmente administrativa (n.º 1), e ainda às empresas concessionárias, quando actuem no exercício de poderes de autoridade (n.º 3);

b)      Quanto ao âmbito material de aplicação, há a registar sobretudo que:

–         Os princípios da actividade administrativa e as normas de concretização constitucional são aplicáveis, em quaisquer circunstâncias, a todo e qualquer tipo de actividade, seja ela de gestão pública, de gestão privada ou de índole técnica (n.º 5);

–         As disposições relativas à organização e à actividade administrativas são aplicáveis às actividades de gestão pública (n.º 6);

–         As restantes disposições do Código do Procedimento Administrativo são aplicáveis, igualmente apenas no domínio das actividades de gestão pública, ao Procedimento Comum e, supletivamente, também aos Procedimentos Especiais, desde que daí não resulte diminuição das garantias dos particulares (n.º 7).

185.          Princípios Fundamentais do Procedimento Administrativo

O Código do Procedimento Administrativo inclui dois tipos de princípios: em primeiro lugar, os princípios gerais do Código, constantes dos arts. 3º a 12º:

–         O Princípio da Legalidade (art. 3º);

–         O Princípio da Proporcionalidade (art. 5º);

–         O Princípio da Justiça (art. 6º)

–         O Princípio da Imparcialidade (art. 6º);

–         O Princípio da Boa Fé (art. 6º-A);

–         O Princípio da Colaboração da Administração com os Particulares (art. 7º), este dever de colaboração existe nos dois sentidos: deve a Administração colaborar com os particulares – ouvindo-os, apoiando-os, estimulando-os – e devem os particulares colaborar com a Administração, sem prejuízo dos seus direitos e interesses legítimos.

–         O Princípio da Participação (art. 8º), que serve de enquadramento à mais importante inovação introduzida pelo Código do Procedimento Administrativo, a audiência dos interessados no procedimento, regulada nos arts. 100º e segs.

–         O Princípio da Decisão (art. 9º), que assegura aos cidadãos o direito a obterem uma decisão administrativa quando o requeiram ao órgão competente (dever de pronuncia).

–         O Princípio da Desburocratização e da Eficiência (art. 10º);

–         O Princípio da Gratuitidade (art. 11º);

–         O Princípio do Acesso à Justiça (art. 12º).

Em segundo lugar, os princípios gerais do procedimento, incluídos nos arts. 56º a 60º:

–         O Princípio do Inquisitórioinscrito no art. 56º CPA, que como corolário do princípio a prossecução do interesse público, assinala o papel preponderante dos órgãos administrativos da decisão administrativa;

–         O Princípio da Celeridade, que acompanhado da fixação de um prazo legal para conclusão do procedimento, pretende prenunciar o fim desejado daquelas gavetas onde a velha máxima dizia que os órgãos administrativos guardavam os assuntos que o tempo haveria de resolver (arts. 57º e 58º);

–         O Princípio da publicidade do Impulso Processual, consignado no art. 55º CPA, que, por via da garantia de que os interessados estejam informados do início do procedimento, procura assegurar-lhes efectivas possibilidades de participação no mesmo.

–         O Princípio da Colaboração dos Interessados, com o qual se pretende garantir que estes facilitem a actividade da Administração Pública, auxiliando esta, com boa fé e seriedade, na preparação das decisões administrativas (art. 60º).

O Procedimento Administrativo obedece também a um certo número de outros princípio fundamentais:

a)      Carácter escrito: em regra o Procedimento Administrativo tem carácter escrito, os estudos e opiniões têm de ser emitidos por escrito, etc.…

b)      Simplificação e formalismo: o Procedimento Administrativo é muito menos formalista e é mais maleável. A lei traça apenas algumas linhas gerais de actuação e determina quais as formalidades essenciais: o resto é variável conforme os casos e circunstâncias;

c)      Natureza inquisitória: os Tribunais são passivos: aguardam as iniciativas dos particulares e, em regra, só decidem sobre o que eles lhes tiverem pedido pelo contrário, a Administração é activa, goza do direito de iniciativa para promover a satisfação dos interesses públicos postos por lei a seu cargo.

A MARCHA DO PROCEDIMENTO COMUM DE 1º GRAU PARA A TOMADA DE UMA DECISÃO ADMINISTRAVA

186.          O Procedimento Decisório de 1º Grau

É o procedimento tendente à prática de um acto primário. A fase do procedimento decisório de 1º grau à luz do actual Direito português são seis, a saber:

a)      Fase inicial;

b)      Fase de instrução;

c)      Fase da audiência prévia dos interessados;

d)      Fase da preparação da decisão;

e)      Fase da decisão;

f)        Fase complementar.

187.          Fase Inicial

É a fase em que se dá início ao procedimento. Esse início pode ser desencadeado pela Administração, ou por um particular interessado. Desta fase fazem parte, igualmente, a passagem de recibo ao particular (arts. 77º, 78º, 79º, 80º e 81º CPA), para atestar a entrega do requerimento, a nomeação do instrutor se a ela houver lugar, e ainda a tomada de medidas provisórias. A mais conhecida destas medidas provisórias é a suspensão preventiva do arguido no procedimento disciplinar.

Nos procedimentos de iniciativa pública, o arranque do procedimento pode dever-se a impulso processual autónomo, quando o órgão com competência para decidir é aquele que inicia a procedimento; ou a impulso processual heterónomo, se o órgão que inicia o procedimento carece de competência para a decisão final.

Em qualquer dos casos há que cumprir o dever fixado no art. 55º CPA: a comunicação aos interessados do início do procedimento.

Os procedimentos de iniciativa particular, iniciam-se a requerimento dos interessados.

O requerimento inicial destes deve conter as menções exigidas no art. 74º CPA e ser apresentado por escrito. O DL 112/90 de 4 de Abril, regula o suporte material dos requerimentos.

Sobre o requerimento pode recair um despacho inicial do serviço, consistindo no respectivo:

–         Indeferimento limiar, se o requerimento for anónimo ou inteligível (art. 76º/3 CPA);

–         Aperfeiçoamento, se o requerimento não satisfazer todas as exigências do art. 74º CPA; este aperfeiçoamento far-se-á através do suprimento oficioso das deficiências, caso tal seja possível, ou mediante convite ao requerente, no caso contrário (art. 76º/1/2 CPA).

Esta fase do procedimento encerra-se com o saneamento do procedimento, previsto no art. 83º CPA: consiste na verificação de que não existem quaisquer problemas que obstem ao andamento do procedimento ou à tomada da decisão final. Se ocorrer alguma destas circunstâncias – ou ainda a prevista no art. 9º/2 CPA – o requerimento poderá ser liminarmente arquivado, terminado assim o procedimento.

188.          Fase da Instrução

Destina-se a averiguar os factos que interessem à decisão final e, nomeadamente, à recolha das provas que se mostrem necessárias. Pode ser conduzida pelo órgão competente para tomar a decisão final, ou por um instrutor especialmente nomeado para o efeito. O principal meio de instrução no procedimento administrativo é a prova documental. Mas também são admitidos outros meios de prova, tais como inquéritos, audiências de testemunhas, exames, vistorias, avaliações e diligências semelhantes (art. 96º CPA).

A direcção desta fase do procedimento é atribuída pelo Código do Procedimento Administrativo, em primeiro lugar, ao órgão competente para a decisão. Este todavia, pode:

a)      Delegar esta competência em subordinado seu, que passará a dirigir a instrução;

b)      Encarregar um subordinado da realização de diligências instrutórias avulsas (art. 86º CPA)

A fase da instrução tem por objecto a recolha e tratamento dos dados indispensáveis à decisão. Nela assumem particular relevo três princípios:

–         O Princípio da legalidade (art. 3º CPA): que condiciona as diligências a promover à respectiva conformidade legal;

–         O Princípio do inquisitório (art. 56º CPA): que confere ampla liberdade ao órgão instrutor do procedimento, mesmo nos procedimentos de iniciativa particular;

–         O princípio da liberdade de recolha e apreciação dos meios probatórios (arts. 87º/1 e 91º/2 CPA).

Para além destes princípios, importa ainda ter em consideração três regras em matéria de prova – na medida em que a instrução se confunde largamente com a recolha e o tratamento da prova:

–         O dever geral de averiguação, consignado no art. 87º/1 CPA;

–         A desnecessidade de prova dos factos notórios e outros do conhecimento do instrutor (art. 87º/2 CPA);

–         A regra de que o ónus da prova recai sobre quem alegar os factos a provar (art. 88º CPA).

Pedidos de parecer: os pareceres são opiniões técnicas solicitadas a especialistas em determinadas áreas do saber ou a órgãos colegiais consultivos.

Dizem-se obrigatórios quando a lei exige que sejam pedidos; facultativos, quando a decisão de os pedir foi livremente tomada pelo órgão instrutor. Se as suas conclusões têm de ser acatadas pelo órgão decisor, trata-se de pareceres vinculativos; se tal não sucede, são pareceres não vinculativos (art. 98º CPA). No silêncio da lei, os pareceres nesta previstos consideram-se obrigatórios e não vinculativos.

Os pareceres são sempre fundamentados e devem formular conclusões (art. 99º CPA), de modo a permitir que o órgão que os pediu os utilize como suporte da decisão.

189.          Fase da Audiência Previa dos Interessados

É nesta fase que se concretiza, na sua plenitude, o “direito de participação dos cidadãos na formação de decisões que lhes digam respeito”, consignado no art. 268º CRP.

Em obediência ao imperativo constitucional há muito por cumprir, o Código estabeleceu o princípio da participação dialógica na formação da decisão administrativa. Esta participação pode ocorrer em qualquer fase do procedimento (art. 59º CPA), mas é obrigatória antes da tomada da decisão final, pois somente assim estará assegurada a possibilidade de esta ser influenciada pela manifestação de vontade dos interessados (art. 100º CPA).

Regra geral, a audiência dos interessados realiza-se no termo da instrução, mas pode não suceder assim, no caso de o instrutor haver promovido diligências instrutórias complementares sugeridas pelos próprios interessados (art. 104º CPA).

A audiência pode realizar-se por escrito ou oralmente, dependendo de escolha do instrutor (art. 100º/2 CPA); o Código do Procedimento Administrativo estabelece regras para qualquer dos casos (arts. 101º e 102º).

Existem dois tipos de situações em que a audiência dos interessados não se realiza ou pode não se realizar (art. 103º CPA). No primeiro tipo incluem-se os casos em que a própria lei entende ser desnecessária a audiência:

–         Quando a decisão seja urgente;

–         Quando a realização da audiência possa prejudicar a execução ou a utilidade da decisão a tomar; quando o número de interessados seja tão elevado que torna impraticável a audiência.

Em relação a esta última possibilidade, introduzida pelo diploma de revisão, há que lamentar uma novidade da responsabilidade do legislador e que não constava do projecto: a expressão quando possível, intercalada na parte final da alínea c) do n.º 1 do art. 103º. Não se consegue imaginar em que situações a consulta pública, sucedânea de uma inviável audiência dos interessados, é, ela própria, impossível.

No segundo tipo estão abrangidas as situações em que a lei autoriza o instrutor a dispensar a audiência:

–         Ou porque os interessados já se pronunciaram sobre as questões relevantes para a decisão e sobre a prova produzida (e, as razões referidas no art. 103º/2, também sobre o sentido provável da decisão);

–         Ou porque se perspectiva uma decisão favorável àqueles.

Em qualquer caso, o instrutor deve sempre fundamentar clara e completamente as razões que levam à não realização da audiência dos interessados; caso assim não faça, a decisão final será inválida.

A falta de realização da audiência dos interessados, a descoberto de qualquer das normas do art. 103º, gera a invalidade da decisão final.

190.          Fase da Preparação da Decisão

Esta é a fase em que a Administração pondera adequadamente o quadro traçado na fase inicial, a prova recolhida na fase da instrução e os argumentos aduzidos pelos particulares na fase da audiência dos interessados. À luz de todos os elementos trazidos ao procedimento nas três primeiras fases, a Administração vai preparar-se para decidir.

No procedimento disciplinar, esta fase, que se segue à audiência do arguido, consta essencialmente da elaboração de um relatório final do instrutor, que resumirá os factos dados como provados e proporá a pena que entender justa, ou o arquivamento dos autos se considerar insubsistente a acusação. O órgão competente pode ordenar a realização de novas diligências, bem como solicitar pareceres.

Esta fase – a da decisão – inicia-se usualmente com o relatório do instrutor, peça que não existirá se a instrução tiver sido dirigida pelo próprio órgão competente para a decisão (art. 105º CPA).

Neste relatório dá-se conta do pedido do interessado, resumem-se as fases do procedimento e propõe-se uma decisão.

Para além da decisão expressa, o procedimento pode extinguir-se por outras cinco causas:

1.      A desistência do pedido e a renuncia dos interessados aos direitos ou interesses que pretendiam fazer valer no procedimento (art. 110º CPA);

2.      A deserção dos interessados, expressão da falta de interesse destes pelo andamentos do procedimento (art. 111º CPA);

3.      A impossibilidade ou inutilidade superveniente do procedimento, decorrentes da impossibilidade física ou jurídica do respectivo objecto, ou da perda de utilidade do procedimento (art. 112º CPA);

4.      A falta de pagamento de taxas ou despesas, que somente constitui causa de extinção do procedimento nos acasos previstos no art. 11º/1 CPA (art. 113º CPA);

5.      Uma omissão juridicamente relevante. O chamado “acto tácito”.

191.          O “Acto Tácito” em Especial

A necessidade de atribuir um valor jurídico às omissões dos órgãos da Administração Pública entronca no princípio da prossecução do interesse público: na medida em que a Administração Pública existe para a prossecução dos interesses públicos que a lei coloca a seu cargo, seria inadmissível que lhe fosse permitido não responder às solicitações dos cidadãos, sem que estes tivessem forma de defender os seus interesses. O próprio Código do Procedimento Administrativo, ao consagrar expressamente o princípio da decisão (art. 9º), abriu caminho para a noção de omissão juridicamente relevante, isto é, de comportamento omissivo gerador de efeitos jurídicos.

Constituem pressupostos da omissão juridicamente relevante:

–         A iniciativa de um particular;

–         A competência do órgão administrativo interpelado para decidir o assunto;

–         O dever legal de decidir por parte de tal órgão (art. 9º/2 CPA);

–         O decurso do prazo estabelecido na lei (90 dias, se outro não for especificamente fixado – arts 108º/2 e 109º/2 CPA).

Para que uma omissão de um órgão da Administração Pública assuma o significado jurídico de um “acto tácito” é indispensável que se verifiquem cumulativamente estes pressupostos. Perante a necessidade de atribuir um valor jurídico do “acto tácito” são concebíveis dois sistemas:

a)      A atribuição ao “acto tácito” de um valor positivo, isto é, a consequência da omissão juridicamente relevante consistiria em faze-la equivaler a um deferimento do pedido do particular (sistema do deferimento tácito);

b)      A atribuição ao “acto tácito” de um valor negativo, ou seja, a omissão juridicamente relevante equivaleria a um indeferimento do pedido(sistema do indeferimento tácito).

O primeiro sistema apresenta grandes vantagens para o particular que vê satisfeita a sua pretensão; para a Administração Pública apresenta o inconveniente de ser indiferente às razões que ditaram a omissão, e que podem ir desde a mera negligência até à falta de titular do órgão com competência para decidir. O segundo sistema é mais favorável à Administração Pública, pois não extrai da omissão consequências que lhe sejam directamente desfavoráveis; para o particular, embora possibilitando, em teoria, o uso dos mecanismos de garantia, designadamente contencioso, coloca-os perante um défice de protecção efectiva, decorrente de um modelo que repousa basicamente no recurso de anulação, não admitindo nem, sentenças condenatórias à prática de acto administrativo, nem sentenças substitutivas. O sistema do deferimento tácito e o único que não faz recair sobre o cidadão contribuinte os problemas que só à administração Pública cabe ultrapassar. Quando, por comodidade, se equaciona a alternativa deferimento tácito/indeferimento tácito, se estão a ponderar duas realidades substancialmente diversas. O indeferimento tácito, não passa de uma faculdade reconhecida pela lei ao lesado por uma omissão administrativa ilegal – a faculdade de presumir indeferida a sua pretensão: isto significa que, por um lado, ele é livre de presumir ou não presumir o indeferimento; por outro, que, continuando a não existir decisão, sobre o órgão administrativo continua a recair o dever de decidir a pretensão. O deferimento tácito, é bem mais do que isso: nem é uma simples faculdade do interessado, nem consubstancia uma ilegalidade. Tem o valor de uma verdadeira decisão – tácita – que poderá ser ou não legal. Bem se pode dizer que, o indeferimento tácito é uma faculdade dos interessados, já o deferimento tácito é uma faculdade da Administração.

O ACTO ADMINISTRATIVO

 CONCEITO, NATUREZA E ESTRUTURA

192.          Origem e Evolução do Conceito

É um conceito que delimita certos comportamentos da Administração, mas que os delimita em função da fiscalização da actividade administrativa pelos Tribunais.

A noção de acto administrativo vai servir para um fim completamente diferente, isto é, para definir as actuações da Administração Pública submetidas ao controle dos Tribunais Administrativos. O acto administrativo passou assim a ser um conceito que funciona ao serviço do sistema de garantias dos particulares.

Em resumo, o conceito de acto administrativo serve primeiro como garantia da Administração, e passa a servir depois como garantia dos particulares.

A principal função prática do conceito de acto administrativo, é a de delimitar comportamentos susceptíveis de fiscalização contenciosa.

Isto resulta muito claro no nosso Direito onde o art. 268º/4 CRP. O acto administrativo aparece aqui a delimitar os comportamentos da Administração que são susceptíveis de recurso contencioso para fins de garantia dos particulares.

193.          Definição de Acto Administrativo

Os elementos do conceito do acto administrativo são:

1.      Trata-se de um acto jurídico;

2.      Trata-se de um acto unilateral;

3.      Trata-se de um acto organicamente administrativo;

4.      Trata-se de um acto materialmente administrativo;

5.      Trata-se de um acto que versa sobre uma situação individual num caso concreto.

Pode-se dizer que o acto administrativo é: o acto jurídico unilateral praticado por um órgão de Administração no exercício do poder administrativo e que visa a produção de efeitos jurídicos sobre uma situação individual num caso concreto.

O Código do Procedimento Administrativo usa o termo acto tanto no sentido amplo, mais corrente na doutrina (art. 1º/1, em que se considera o procedimento administrativo uma sucessão ordenada de factos), como num sentido mais restrito, em que o acto se confunde com a decisão, surgindo como a conclusão do procedimento, sentido em que aponta precisamente o art. 120º

194.          Acto Jurídico

Acto administrativo é um acto jurídico, ou seja, uma conduta voluntária. Dentro dos factos jurídicos em sentido amplo figuram várias realidades e, nomeadamente, os actos jurídicos. O acto administrativo é um acto jurídico.

Sendo ele um acto jurídico, são em regra aplicáveis ao acto administrativo os Princípios Gerais de Direito referentes aos actos jurídicos em geral.

Por outro lado, e uma vez que o acto administrativo é um acto jurídico em sentido próprio, isso significa que ficam de fora do conceito, sob este aspecto:

1)      Os factos jurídicos involuntários;

2)      As operações materiais;

3)      As actividades juridicamente irrelevantes.

 

195.          Acto Unilateral

Reporta-se esta categoria a uma classificação conhecida dos actos jurídicos em actos unilaterais e actos bilaterais.

Ao dizer que o acto administrativo é unilateral, pretende-se referir que ele é um acto jurídico que provém de um autor cuja declaração é perfeita independentemente do concurso das vontades de outros sujeitos.

Nele se manifesta uma vontade da Administração Pública, a qual não necessita da vontade de mais ninguém, e nomeadamente não necessita da vontade do particular, para ser perfeita.

Por vezes, a eficácia do acto administrativo depende da aceitação do particular interessado, mas essa aceitação funciona apenas como condição de eficácia do acto – não íntegra o conceito do próprio acto.

Por exemplo o acto de nomeação de um funcionário público – é um acto unilateral.

196.          Acto Praticado por um Órgão da Administração

É pois, um acto organicamente administrativo, um acto que provém da Administração Pública em sentido orgânico ou subjectivo.

Isto significa que só os órgãos da Administração Pública praticam actos administrativos: não há actos administrativos que não sejam provenientes de órgãos da Administração Pública.

Os indivíduos que por lei ou delegação de poderes têm aptidão para praticar actos administrativos são órgãos da administração; as nossas leis denominam-nos também autoridade administrativa.

Daqui resulta, como consequência, que não cabem no conceito de acto administrativo:

1)      Os actos praticados por órgãos que não integram a Administração Pública: nomeadamente, as pessoas colectivas de utilidade pública administrativa e as empresas de interesse colectivo. Essas entidades, embora colaborem com a Administração Pública, não fazem parte dela, não a integram. Contudo o ETAF (arts. 26º/1-b), c), d, e 51º/1-c), d), admite que as pessoas colectivas de utilidade pública administrativa e as empresas concessionárias possam praticar “actos administrativos”, contenciosamente recorríveis.

2)      Também não são actos administrativos por não provirem de um órgão da Administração Pública, os actos praticados por indivíduos estranhos à Administração Pública, ainda que se pretendam fazer passar por órgãos desta. É o caso dos usurpadores de funções públicas.

3)      Finalmente, também não são actos administrativos, por não provirem de órgãos da Administração Pública, os actos jurídicos praticados por órgãos do Estado integrados no poder moderador, no poder legislativo ou no poder judicial.

Tem sido discutido o problema de saber se certos actos materialmente administrativos, mas organicamente provindos de órgãos de outros poderes do Estado, devem ou não ser considerados actos administrativos e, como tais, sujeitos a recurso contencioso para os Tribunais Administrativos.

Certas leis avulsas foram admitindo recurso contencioso contra determinadas categorias de actos materialmente administrativos emanados de órgãos não administrativos do Estado.

Tratando-se de actos materialmente administrativos, mas organicamente e finalisticamente não administrativos, justificar-se-á em princípio que se lhes apliquem as regras próprias do acto administrativo em tudo quanto decorra de exigências que revelem da matéria administrativa, mas não já do que decorra de exigências que revelem de autoria dos actos por autoridades administrativas ou de prossecução de fins administrativos.

197.          Exercício do Poder Administrativo

Ele deve ser praticado no exercício do poder administrativo. Só os actos praticados no exercício de um poder público para o desempenho de uma actividade administrativa de gestão pública – só esses é que são actos administrativos.

Daqui resulta, em consequência que:

1)      Não são actos administrativos os actos jurídicos praticados pela Administração Pública no desempenho de actividade de gestão privada (ETAF art. 4º/1-e), f).

2)      Também não são actos administrativos, por não traduzirem do poder administrativos, os actos políticos, os actos legislativos e os actos jurisdicionais, ainda que praticados por órgãos da Administração art. 4º/1-a), b) ETAF).

198.          Produção de Efeitos Jurídicos Sobre uma Situação Individual num Caso Concreto

Este último elemento do conceito de acto administrativo tem em vista estabelecer a distinção entre os actos administrativos, que têm conteúdo individual e concreto, e as normas jurídicas emanadas da Administração Pública, nomeadamente os regulamentos, que têm conteúdo geral e abstracto.

O que interessa não é o facto de o acto, em certa altura, estar ou não a produzir efeitos: o que interessa é que ele visa produzir efeitos, ainda que de momento não os esteja a produzir por estar sujeito a uma condição suspensiva, a um termo inicial, etc. Parece pois, mais correcto dizer que o acto administrativo é aquele que visa produzir dados efeitos jurídicos.

Se a norma jurídica se define como regra geral e abstracta, o acto administrativo deve definir-se como decisão individual e concreta.

As características geral ou individual têm a ver, com os destinatários dos comandos jurídicos; pelo seu lado, as característicasabstracto ou concreto têm a ver com as situações da vida que os comandos jurídicos visam regular.

O Direito é uma ordem normativa que se dirige aos homens e que se destina a ter aplicação prática: por isso, entendemos que a referência, na definição de acto administrativo, à produção de efeitos jurídicos sobre uma situação individual é ainda mais importante e significativa do que a referência ao caso concreto.

Ficam, fora do conceito de acto administrativo, quer os actos legislativos emanados dos órgãos de soberania, quer os regulamentos,que são actos normativos praticados pela própria Administração.

199.          O Problema dos Chamados Actos Colectivos, Plurais e Gerais

Na maioria dos casos não é uma distinção difícil de fazer. Mas por vezes surgem dificuldades práticas de aplicação.

a)      Em primeiro lugar, surgem os chamados “actos colectivos”, isto é, os actos que têm por destinatários um conjunto unificado de pessoas.

b)      Vêm depois os “actos plurais”, são aqueles em que a Administração Pública toma uma decisão aplicável por igual a várias pessoas diferentes.

c)      Em terceiro lugar, aparecem os chamados “actos gerais”, que são aqueles que se aplicam de imediato a um grupo inorgânico de cidadãos, todos eles bem determinados, ou determináveis no local.

 

200.          Importância do Acto Administrativo no Estudo do Direito Administrativo

O acto administrativo, é a grande novidade que o Direito Administrativo traz à ordem jurídica. De facto, normas jurídicas e contratos já eram, há muito, figuras habituais no mundo do Direito. Agora, o acto unilateral de autoridade, esses, é que é a figura típica do Direito Administrativo, e é para reagir contra ele – se for ilegal – que existe um remédio especialmente criado pelo Direito Administrativo, destinado a proteger os direitos dos particulares ou os seus interesses legítimos, que é o recurso contencioso de anulação.

O Direito Administrativo nasce, precisamente, para garantir aos particulares a possibilidade de recorrerem aos Tribunais contra os actos administrativos ilegais que o prejudicam.

201.          Características do Acto Administrativo

Temos de distinguir, a este propósito, as características comuns a todos os actos administrativos das características específicas do tipo mais importante de acto administrativo, que é o acto definitivo e executório.

As características comuns a todos os actos administrativos são cinco:

–         Subordinação à lei: nos termos do princípio da legalidade, o acto administrativo tem de ser em tudo conforme com a lei, sob pena de ilegalidade.

–         Presunção de legalidade: é o efeito positivo do princípio da legalidade. Todo o acto administrativo, porque emana de uma autoridade, de um órgão da Administração, e porque é exercício de um poder público regulado pela lei, presume-se legal até decisão em contrário do Tribunal competente.

–         Imperatividade: é uma consequência da característica anterior. Por vir de quem vem e por ser o que é, por se presumir conforme à legalidade vigente, o acto administrativo goza de imperatividade, isto é, o seu conteúdo é obrigatório para todos aqueles em relação aos quais o acto seja eficaz, e é o nomeadamente tanto para os funcionários públicos que lhe hajam de dar execução, como para os particulares que o tenham de acatar.

–         Revogabilidade: o acto administrativo é por natureza revogável pela Administração. Porque a sua função é prosseguir o interesse público, e este é eminentemente variável. O acto administrativo é por essência revogável, o que permite à Administração ir modificando os termos em que os problemas da sua competência vão sendo resolvidos, de harmonia com as exigências mutáveis do interesse público.

–         Sanabilidade: o acto ilegal é susceptível de recurso contencioso e, se for anulável, pode ser anulado pelo Tribunal Administrativo. Mas, se ninguém recorrer dentro dos prazos legais, a ilegalidade fica sanada e o acto convalida-se.

–         Autoridade: consequência do poder de decisão unilateral da Administração, que se traduz na obrigatoriedade do acto administrativo para todos aqueles relativamente a quem ele produza os seus efeitos.

Para além destes princípios, importa salientar as três principais características específicas do acto administrativo definitivo e executório:

·        Condição necessária do uso da força: a Administração não pode fazer uso da força sem primeiro ter adquirido a legitimidade necessária para o efeito, praticando um acto definitivo e executório. Sem acto definitivo e executório prévio, não é possível recorrer ao uso da força;

·        Possibilidade de execução forçada: o acto definitivo e executório, se não for acatado ou cumprido pelos particulares, pode em princípio ser-lhes imposto pela Administração por meios coactivos. É uma consequência do privilégio de execução prévia;

·        Impugnabilidade contenciosa: o acto definitivo e executório é susceptível de recurso contencioso, no qual os interessados podem alegar a ilegalidade do acto e pedir a respectiva anulação. Por via de regra, os actos que não sejam definitivos e executórios não são susceptíveis de recurso contencioso perante os Tribunais Administrativos. A impugnabilidade contenciosa é, assim, uma característica específica dos actos administrativos definitivos e executórios.

202.          Natureza Jurídica do Acto Administrativo

Para uns, o acto administrativo tem um carácter de negócio jurídico, e deve por isso ser entendido como uma espécie do género negócio jurídico, a par da outra espécie, sua irmã, do negócio jurídico privado.

Para outros, o acto administrativo é um acto de aplicação do Direito, situado no mesmo escalão e desempenhando função idêntica à dasentença.

Para uma terceira corrente de opinião, enfim, o acto administrativo não pode ser assemelhado, nem ao negócio jurídico, nem à sentença, e portanto ser encarado como possuindo natureza própria e carácter específico, enquanto acto unilateral de autoridade pública ao serviço de um fim administrativo.

O acto administrativo, enquanto figura genérica e unitária, não se deixa reconduzir nem ao negócio jurídico, nem à sentença, pela mesma razão porque a actividade administrativa, se distingue claramente tanto da actividade privada como das demais actividades públicas, nomeadamente da jurisdicional. O acto administrativo tem assim uma natureza própria, específica, privativa, que dele faz figura sui generis na ordem jurídica – a figura do “acto unilateral de autoridade pública ao serviço de um fim administrativo”.

Atendendo ao carácter sui generis do acto administrativo, mas atendendo igualmente a certas semelhanças das suas espécies mais representativas como o negócio jurídico e com a sentença, somos levados a concluir as seguintes orientações:

a)      O regime jurídico do acto administrativo é o que consta da lei e da jurisprudência administrativa, e corresponde à natureza sui generisdo acto administrativo;

b)      Se outra coisa não resultar da sua natureza específica de actos administrativos, podem aplicar-se supletivamente aos actos discricionários as regras próprias do negócio jurídico como acto intencional indeterminado;

c)      Com idêntica ressalva, podem aplicar-se aos actos vinculados as regras próprias da sentença como acto de aplicação da norma geral e abstracta a uma situação individual e concreta.

203.          O Papel da Vontade no Acto Administrativo

a)      No plano da interpretação do acto administrativo: se o acto corresponde ao negócio jurídico, o elemento decisivo da sua interpretação é o apuramento da vontade psicológica (real) do seu autor. Mas se o acto corresponde à sentença, o elemento decisivo da sua interpretação é a lei e o tipo legal de acto que ela mandava praticar;

b)      No plano dos vícios da vontade que afectem o acto administrativo: os que encaram o acto como um negócio jurídico não consideram que os vícios da vontade (erro, dolo, coacção), geram ilegalidade do acto, antes defendem a relevância directa desses vícios como verdadeiros vícios da vontade e, portanto, como fonte autónoma de invalidade. Por seu turno, os que concebem o acto administrativo como sentença defendem que os vícios da vontade não revelam enquanto tais, mas tão-somente na medida em que geram a ilegalidade do acto;

O papel da vontade no acto administrativo não é idêntico ao papel da vontade no negócio jurídico ou na sentença, e por isso reclama uma consideração própria e singular, de harmonia com o perfil sui generis do acto administrativo, enquanto acto unilateral de autoridade pública ao serviço de um fim administrativo.

204.          Estrutura do Acto Administrativo

A estrutura do acto administrativo, compõe-se de quatro ordens de elementos – elementos subjectivos, formais, objectivos e funcionais, vejamos:

a)      Elementos subjectivos: o acto administrativo típico põe em relação dois sujeitos de direitos: a Administração Pública e um particular ou, em alguns casos duas pessoas colectivas públicas. Reparte-se por: o autor, em regra um órgão de uma pessoa colectiva pública;destinatário, um particular ou uma pessoa colectiva pública.

b)      Elementos formais: todo o acto administrativo tem sempre necessariamente uma forma, isto é, um modo pelo qual se exterioriza ou manifesta a conduta voluntária em que o acto consiste (art. 122º CPA). É assim que os actos administrativos podem ter a forma de decreto, de portaria, de despacho, de alvará, de resolução, etc., etc.… Além da forma do acto administrativo, há ainda a assinalar asformalidades prescritas pela lei para serem observadas na fase da preparação da decisão, ou na própria fase da decisão. Consideramos formalidades todos os trâmites que a lei manda observar com vista a garantir a correcta formação da decisão administrativa ou o respeito pelos direitos subjectivos e interesses legítimos dos particulares.

c)      Elementos objectivos: estes são o conteúdo e o objecto. O “conteúdo” do acto administrativo é a substância da conduta voluntária em que o acto consiste. Mais detalhadamente, fazem parte do conteúdo do acto administrativo:

–         A conduta voluntária da Administração;

–         A substância jurídica dessa conduta, ou seja, a decisão essencial por ela tomada;

–         Os termos, condições e encargos que acompanharem a decisão tomada, isto é, as cláusulas acessórias;

–         Os fundamentos da decisão tomada.

“objecto” do acto administrativo consiste na realidade exterior sobre que o acto incide.

d)      Elementos funcionais: o acto administrativo comporta três elementos funcionais: a causa, os motivos e o fim:

·        A causa: é a função jurídico-social de cada tipo de acto administrativo (vertente objectiva) ou, noutra perspectiva, o motivo típico imediato de cada acto administrativo (vertente subjectiva).

·        Os motivos: são todas as razões de agir que impelem o órgão da Administração a praticar um certo acto administrativo ou a dotá-lo de um determinado conteúdo. Na designação de motivos abrangem-se, claro está, motivos principais e acessórios, motivos típicos e atípicos, motivos próximos e remotos, motivos imediatos e mediatos (ou ulteriores), motivos expressos e ocultos, motivos legais e ilegais, etc.…

·        Quanto ao fim: trata-se do objectivo ou finalidade a prosseguir através da prática do acto administrativo. Há que distinguir aqui o fim legal – ou seja, o fim visado pela lei na atribuição de competência ao órgão da Administração – e o fim efectivo, real, prosseguido de facto pelo órgão num dado caso.

205.          Das Formalidades em Especial

Estas podem-se classificar:

a)      Segundo o critério da sua indispensabilidade – são essenciais as formalidades que não é possível dispensar, na medida em que a sua falta afecta irremediavelmente a validade ou a eficácia do acto administrativo; são não essenciais as formalidades que podem ser dispensadas;

b)      Segundo o critério da possibilidade de remediar a sua falta – são supríveis as formalidades cuja falta no momento adequado ainda pode ser corrigida pela respectiva prática actual, sem prejuízo do objectivo que a lei procurava atingir com a sua imposição naquele momento; são insupríveis as formalidades cuja preterição não é susceptível de ser prosseguido pela lei com a sua imposição.

O princípio geral nesta matéria é o de que todas as formalidades legalmente prescritas são essenciais, com excepção:

–         Daquelas que a lei considere dispensáveis;

–         Das que revistam natureza meramente interna;

–         Daquelas cuja preterição não haja obstado ao alcance do objectivo visado pela lei ao prescrevê-las.

As principais formalidades prescritas na lei (e Constituição) são:

a)      A audiência dos interessados previamente à tomada de decisões administrativas susceptíveis de contender com os seus interesses (arts. 267º/5 CRP, 100º CPA);

b)      A fundamentação dos actos administrativos, que consiste na exposição das razões da sua prática (arts. 268º/3 [segunda parte] CRP; 124º e 125º CPA);

c)      A notificação dos actos administrativos, instrumento para levar estes ao conhecimento dos interessados (arts. 268º/3 [primeira parte] CRP; 66º CPA).

Os arts. 124º e 125º CPA, são as principais disposições legais vigentes em matéria de fundamentação.

O art. 124º, enumera os actos administrativos que devem ser fundamentados, podendo afirmar-se, em linhas gerais, que devem ser fundamentados os actos desfavoráveis aos interessados (n.º 1-a), os actos que incidam sobre anteriores actos administrativos (n.º 1-be) e os actos que reflictam variações no comportamento administrativo (n.º 1-c), d).

O art. 125º, pelo seu lado, estabelece as regras a que deve obedecer a fundamentação:

a)      Deve ser expressa;

b)      Deve ser de facto e de direito, isto é, não tem de indicar as regras jurídicas que impõem ou permitem a tomada da decisão, mas também há-de explicar em que medida é que a situação factual sobre a qual incide esta se subsume às previsões normativas das regras aplicáveis;

c)      A fundamentação deve ainda ser clara, coerente e completa, quando a fundamentação não se consegue compreender, não é clara, éobscura; quando a fundamentação, sendo embora compreensível em si mesma, não pode ser considerada como pressuposto lógico da decisão, não é coerente, é contraditória; quando a fundamentação não é bastante para explicar a decisão, não é completa, éinsuficiente.

206.          Elementos, Requisitos e Pressupostos

“Elementos”, são os pressupostos que integram o próprio acto, em si mesmo considerado, e que uma análise lógica permite decompor. Dividem-se em elementos essenciais – aqueles sem os quais o acto não existe –, e elementos acessórios – que podem ou não ser introduzidos no acto pela Administração.

“Requisitos”, são as exigências que a lei fórmula em relação a cada um dos elementos do acto administrativo, para garantia da legalidade e do interesse público ou dos direitos subjectivos e interesses legítimos dos particulares. Dividem-se em requisitos de validade – sem cuja observância o acto será inválido –, e requisitos de eficácia – sem cuja observância o acto é ineficaz.

“Pressupostos”, são as situações de facto de cuja ocorrência depende a possibilidade legal de praticar um certo acto administrativo ou de o dotar com determinado conteúdo.

ESPÉCIES

207.          Tipologia dos Actos Administrativos

Os actos administrativos dividem-se em dois grandes grupos: os actos primários e os actos secundários.

São “actos primários”, aqueles que versam pela primeira vez sobre uma determinada situação da vida.

Os “actos secundários”, por seu turno, são aqueles que versam sobre um acto primário anteriormente praticado: têm por objecto um acto primário preexistente, ou então versam sobre uma situação que já tinha sido regulada através de um acto primário.

Dentro dos actos primários, há que distinguir, basicamente, entre actos impositivos, actos permissivos e meros actos administrativos.

208.          Actos Impositivos

São aqueles que impõem a alguém uma determinada conduta ou sujeição a determinados efeitos jurídicos.

Há que distinguir quatro espécies:

·        Actos de comando: aqueles que impõem a um particular a adopção de uma conduta positiva ou negativa, assim: (1) se impõem uma conduta positiva, chamam-se ordens; (2) se impõem uma conduta negativa chama-se proibições.

·        Actos punitivos: são aqueles que impõem uma sanção a alguém.

·        Actos ablativos: são aqueles que impõem o sacrifício de um direito.

·        Juízos: são os actos pelos quais um órgão da Administração qualifica, segundo critérios de justiça, pessoas, coisas, ou actos submetidos à sua apreciação.

 

209.          Actos Permissivos

São aqueles que possibilitam a alguém a adopção de uma conduta ou omissão de um comportamento que de outro modo lhe estariam vedados. Estes distribuem-se por dois grandes grupos:

1.      Os actos que conferem ou ampliam vantagens:

a)      A “autorização”: é o acto pelo qual um órgão da Administração permite a alguém o exercício de um direito ou de uma competência preexistente.

b)      A “licença”: é o acto pelo qual um órgão da Administração atribui a alguém o direito de exercer uma actividade que é por lei relativamente proibida.

c)      A “subvenção”: pela qual um órgão da Administração Pública atribui a um particular uma quantia em dinheiro destinada a custear a prossecução de um interesse público específico.

d)      A “concessão”: é o acto pelo qual um órgão da Administração transfere para a entidade privada o exercício de uma actividade pública, que o concessionário desempenhará por sua conta e risco, mas no interesse geral.

e)      A “delegação”: é o acto pelo qual um órgão da Administração, normalmente competente em determinada matéria, permite, de acordo com a lei, que outro órgão ou agente pratiquem actos administrativos sobre a mesma matéria.

f)       A “admissão”: é aquela pelo qual um órgão da Administração pública investe um particular numa determinada categoria legal, de que decorre a atribuição de certos direitos e deveres.

2.      Os actos que eliminam ou reduzem encargos:

a)      A dispensa: é o acto administrativo que permite a alguém, nos termos da lei, o não cumprimento de uma obrigação geral, seja em atenção a outro interesse público (isenção), seja como forma de procurar garantir o respeito pelo princípio da imparcialidade da Administração Pública (escusa).

b)      A renúncia: que consiste no acto pelo qual um órgão da Administração se despoja da titularidade de um direito legalmente disponível.

 

210.          Meros Actos Administrativos

São actos que não traduzem uma afirmação de vontade, mas apenas simples declarações de conhecimento ou de inteligência. Destacam-se duas categorias:

·        Declarações de conhecimento: são actos pelos quais um órgão da Administração exprime oficialmente o conhecimento que tem de certos factos ou situações. É o caso por exemplo, das participações, certificados, certidões, atestados, informações prestadas ao público.

·        Actos opinativos: são actos pelos quais um órgão da Administração emite o seu ponto de vista acerca de uma questão técnica ou jurídica. Dentro destes, há que distinguir três modalidades: as informações burocráticas, são as opiniões prestadas pelos serviços ao superior hierárquico competente para decidir; as recomendações, são actos pelos quais se emite uma opinião, consubstanciando um apelo a que o órgão competente decida daquela maneira, mas que o não obrigam a tal; e os pareceres, são actos opinativos elaborados por peritos especializados em certos ramos do saber, ou por órgãos colegiais de natureza consultiva.

211.          Dos Pareceres em Especial

Por um lado, os pareceres são “obrigatórios” ou “facultativos”, conforme a lei imponha ou não a necessidade de eles serem emitidos (art. 98º e 99 CPA). Por outro lado, os pareceres são “vinculativos” ou “não vinculativos”, conforme a lei imponha ou não a necessidade de as suas conclusões serem seguidas pelo órgão activo competente.

A regra geral no nosso Direito é que, se a lei não disser o contrário, os pareceres são obrigatórios, mas não vinculativos.

212.          Actos Secundários

São aqueles actos administrativos que versam directamente sobre um acto primário e só indirectamente sobre a situação real subjacente ao acto primário. Os actos secundários distinguem-se em três categorias: actos integrativos, actos saneadores, actos desintegradores, mas agora só nos vamos referir aos actos integrativos.

Actos integrativos, são os actos que visem completar actos administrativos anteriores, cinco categorias:

1.      A homologação: é o acto administrativo que absorve os fundamentos e conclusões de uma proposta ou de uma parecer apresentados por outro órgão;

2.      A aprovação: é o acto pelo qual um órgão da Administração exprime a sua concordância com um acto definitivo praticado por outro órgão administrativo, e lhe confere executoriedade.

3.      O visto: não é um acto substancialmente diferente da aprovação. A única diferença que existe é que, enquanto a aprovação é praticada por um órgão activo, o visto é praticado por um órgão de controle.

4.      A confirmação: é o acto administrativo pelo qual um órgão da Administração reitera e mantém em vigor um acto administrativo anterior.

5.      A ratificação confirmativa: é o acto pelo qual o órgão normalmente competente para dispor sobre certa matéria exprime a sua concordância relativamente aos actos praticados, em circunstâncias extraordinárias, por um órgão excepcionalmente competente.

213.          Classificação dos Actos Administrativos

1.      Quanto ao autor;

2.      Quanto aos destinatários;

3.      Quanto aos efeitos.

214.          Quanto ao Autor ou Sujeitos

As Decisões, são todos os actos administrativos que contenham a solução de um determinado caso concreto. As Deliberações, são as decisões tomadas por órgãos colegiais.

Chamam-se “actos simples”, aqueles que provêm de um só órgão administrativo, e “actos complexos” aqueles em cuja a feitura intervêm dois ou mais órgãos administrativos.

A complexidade do acto administrativo, neste sentido, pode ser igual ou desigual. Diz-se que há “complexidade igual”, quando o grau de participação dos vários autores na prática do acto é o mesmo. A complexidade igual corresponde assim a noção de co-autoria. Diz-se que há“complexidade desigual” quando o grau de participação dos vários intervenientes não é o mesmo.

215.          Quanto aos Destinatários

Estes podem ser, actos singulares, colectivos, plurais e gerais.

216.          Quanto aos Efeitos

Estes podem ser, “actos internos”, aqueles cujos efeitos jurídicos se produzem no interior da pessoa colectiva cujo o órgão os praticou; são “actos externos”, aqueles cujos os efeitos jurídicos se protegem na esfera jurídica de outros sujeitos de direito diferentes daqueles que praticou o acto.

A importância prática desta distinção reside no facto de só os actos externos serem susceptíveis de afectar, os direitos ou interesses legítimos dos particulares e, por isso mesmo, só deles caber recurso contencioso. A garantia do recurso contencioso só cobre os actos externos, não cobre os actos internos, por definição os actos internos são susceptíveis de ferir os interesses dos particulares.

Diz-se “acto de execução instantânea”, aquele cujo o cumprimento se esgota num acto ou facto isolado. Pelo contrário, um acto diz-se de “execução continuada”, quando a sua execução perdura no tempo.

A importância prática desta distinção decorre da circunstância de o regime de revogação não ser o mesmo para ambos os tipos de actos. Nomeadamente, um acto de execução instantânea que já tenha sido executado não pode, em princípio ser revogado.

Consideram-se “actos positivos”, aqueles que produzem uma alteração da ordem jurídica. São “actos negativos”, aqueles que consistem na recusa de introduzir uma alteração na ordem jurídica. Há três exemplos típicos destes actos negativos: a omissão dum comportamento devido, o silêncio perante um pedido apresentado à Administração por um particular, e o indeferimento expresso ou tácito duma pretensão apresentada.

São “actos declarativos”, aqueles que se limitam a verificar a existência ou a reconhecer a validade de direitos ou situações jurídicas preexistentes. São “actos constitutivos”, aqueles que criam, modificam ou extinguem direitos ou situações jurídicas.

A importância prática desta distinção tem a ver com o momento do qual os actos administrativos começam a produzir os seus efeitos jurídicos. Um acto constitutivo começa a produzir os seus efeitos no momento em que é praticado ou, num momento posterior, se a sua eficácia for diferida para mais tarde por uma condição suspensiva ou por um termo inicial. Portanto, um acto constitutivo ou tem eficáciaimediata, ou tem uma eficácia diferida: em princípio, não pode ter eficácia retroactiva.

Pelo contrário, um acto declarativo tem, em princípio, eficácia retroactiva. Como se limita a reconhecer direitos ou situações que já existiam, esse reconhecimento vale a partir do momento em que os direitos ou situações reconhecidas nasceram.

O ACTO ADMINISTRATIVO DEFINITIVO E EXECUTÓRIO

217.          Actos Administrativos Definitivos e Executórios

O conceito de acto definitivo e executório é um conceito da maior importância no Direito Administrativo, sobretudo porque é nele que assenta a garantia do recurso contencioso – ou seja, o Direito que os particulares têm de recorrer para os Tribunais Administrativos contra os actos ilegais da Administração Pública.

O que é um acto definitivo e executório?

Trata-se do acto administrativo completo, do acto administrativo total, do acto administrativo apetrechado com todas as suas possíveis“armas e munições” – numa palavra, o paradigma dos actos administrativos praticados pela Administração Pública.

Com efeito, o acto administrativo definitivo e executório é o acto de autoridade típico: é o acto em que a Administração Pública se manifesta plenamente como autoridade, como poder. É designadamente o acto jurídico em que se traduz no caso concreto o pode administrativo, sob a forma característica de poder unilateral de decisão dotado do privilégio de execução prévia.

218.          Actos Definitivos e Não Definitivos

Quando a Administração Pública pratica um acto administrativo, têm de ter-se presentes três aspectos diferentes.

Em primeiro lugar, o acto administrativo praticado pela Administração Pública não surge de repente, é sempre procedido por uma série de formalidades, de actos preparatórios, de estudos, de pareceres, de projectos, que vão ajudando a formar e a esclarecer a vontade da Administração, e que acabam por desembocar numa conclusão. O acto administrativo definitivo é a conclusão de todo um processo que se vai desenrolando no tempo – e que se chama, procedimento administrativo.

Em segundo lugar, o órgão que pratica o acto definitivo em sentido horizontal é um órgão da Administração, situado num certo nível hierárquico: pode ser um órgão subalterno, pode ser um órgão superior de uma hierarquia, e pode ser um órgão independente, não inserido em nenhuma hierarquia. À face da nossa lei, só são definitivos os actos praticados por aqueles que em cada momento ocupam o topo de uma hierarquia.

acto é verticalmente definitivo, quando é praticado pelo órgão que ocupa a posição suprema na hierarquia; inversamente, o acto não é verticalmente definitivo se for praticado por qualquer órgão subalterno inserido numa hierarquia.

Em terceiro lugar, há que ponderar que a nossa lei só considera actos definitivos aqueles que definam situações jurídicas. Actos administrativos cujo conteúdo não consista na definição de situações jurídicas não são considerados, neste sentido, definitivos.

Eis aqui os três aspectos da definitividade: a definitividade horizontal; a definitividade vertical e a definitividade material.

219.          A Definitividade Material

É a característica do acto administrativo que define situações jurídicas. O acto materialmente definitivo, é o acto administrativo que, no exercício do poder administrativo, define a situação jurídica de um particular perante a Administração, ou da Administração perante um particular.

São actos materialmente definitivos:

a)      Os actos sujeitos a condição ou a termo;

b)      Actos postos em execução a título experimental;

c)      As listas de antiguidade;

d)      Actos pelos quais um órgão da Administração se declara incompetente para decidir uma questão;

e)      Actos pelos quais a Administração notifica um particular para legalizar uma situação irregular.

220.          A Definitividade Horizontal

É a característica do acto administrativo que constitua resolução final do procedimento administrativo. É a qualidade do acto que põe termo ao procedimento.

Pode-se assim definir acto horizontalmente definitivo, que constitui resolução final de um procedimento administrativo, ou de um incidente autónomo desse procedimento, ou ainda que exclui um interessado da continuação num procedimento em curso.

a)      Actos anteriores ao acto definitivo:

·        Actos preparatórios: os actos praticados ao longo do procedimento e que visam preparar a decisão final.

·        Actos pressupostos: os actos que têm por objecto a qualificação jurídica de certos factos ou situações da vida, e de que depende a prática do acto definitivo.

·        Decisões provisórias: as decisões da questão principal que foi objecto do procedimento administrativo tomadas a “título provisório”.

b)      Actos transformáveis em actos definitivos: trata-se de actos administrativos que quando são praticados ainda não são definitivos, mas que se destinam a converter-se, eles próprios, em actos definitivos um pouco mais tarde:

·        Actos sujeitos a ratificação – confirmativa: quando praticados, não são definitivos, mas se posteriormente forem ratificados pelo órgão competente, tornam-se definitivos;

·        Actos sujeitos a confirmação: é o caso de certos actos praticados por subalternos, que a lei sujeito a confirmação pelo superior hierárquico. Esta confirmação transforma o acto do subalterno em acto horizontalmente definitivo;

·        Actos sujeitos a reclamação necessária: a lei declara que certos actos só se tornam definitivos após o decurso de um dado prazo para reclamação. Findo esse prazo sem que ninguém tenha reclamado, o acto torna-se definitivo.

c)      Actos posteriores acto definitivo: a Administração já praticou o acto definitivo, mas precisa de praticar outros actos, após o acto definitivo: estes outros actos não são definitivos porque o acto definitivo já foi praticado antes deles.

·        Actos complementares: os actos que a lei manda praticar com vista a assegurar o conhecimento ou a plena eficácia do acto definitivo;

·        Actos de execução: os actos que a lei manda praticar com vista a pôr em prática as determinações contidas no acto definitivo

·        Actos meramente confirmativos: são todos os actos administrativos que mantêm um acto administrativo anterior, exprimindo concordância com ele e recusando a sua revogação ou modificação. E considera-se “actos meramente confirmativos”, aqueles, de entre os actos confirmativos, que tenham por objecto actos definitivos anteriormente praticados.

221.          A Definitividade Vertical

“acto verticalmente definitivo”, é aquele que é praticado por um órgão colocado de tal forma na hierarquia que a sua decisão constitui a última palavra da Administração activa

Em regra, quando estamos perante um acto administrativo praticado por um órgão subalterno, esse acto não é definitivo do ponto de vista vertical, porque a última palavra da Administração sobre a questão será proferida pelo superior hierárquico e não pelo subalterno. É o que acontece, designadamente, com os actos dos subalternos sujeitos a recurso hierárquico necessário.

222.          O Princípio da Tripla Definitividade. Noção de Acto Definitivo

É um acto que só poderá ser considerado definitivo, para efeitos de recurso contencioso, quando haja simultaneamente um acto definitivo em sentido material, horizontal e vertical.

O recurso contencioso pressupõe e exige a ocorrência simultânea das três formas de definitividade.

Noção de “acto definitivo”, é o acto administrativo que tem por conteúdo uma resolução final que defina a situação jurídica da Administração ou de um particular.

Se um acto de significado polivalente ou ambíguo, verticalmente definitivo, for notificado ao interessado no termo do procedimento administrativo, sem satisfazer a pretensão apresentada por aquele, tem necessariamente o sentido de um indeferimento, uma decisão negativa. A não se entender assim, a Administração Pública teria um meio prático de cercear as garantias dos cidadãos – não diria que sim nem que não – diria talvez (seria mesmo melhor para ela do que não dizer coisa nenhuma, considerado o mecanismo do “acto tácito”).

Há diversas espécies de actos administrativos, cuja a característica comum é a falta – ou a insuficiente – definitividade. Entre estes actos, podem apontar-se:

a)      A Promessa: acto através do qual um órgão da Administração anuncia para um momento determinado, posterior, a adopção de um certo comportamento, autovinculando-se perante um particular;

b)      A decisão prévia: acto pelo qual um órgão da Administração aprecia a exigência de certos pressupostos de facto e a observância de certas exigências legais, sendo que de uns e de outras depende a prática de uma decisão final permissiva;

c)      A decisão parcial: acto por via do qual um órgão da Administração antecipa uma parte da decisão final relativa ao objecto de um acto permissivo, possibilitando desde logo a adopção pelo particular de um determinado comportamento.

d)      A decisão provisória: acto através do qual um órgão da Administração, recorrendo a uma averiguação sumária dos pressupostos de um tipo legal de acto, define uma situação jurídica até à prática de uma decisão final, tomada então com base na averiguação completa de tais pressupostos;

e)      A decisão precária: acto por meio do qual um órgão da Administração define uma situação jurídica com base na ponderação de um interesse público especialmente instável ou volátil, sujeitando a respectiva consolidação à concordância do interessado na sua revogação ou apondo-lhe uma condição suspensiva, que se concretizará na eventual prática de um acto secundário desintegrativo ou modificativo.

 

223.          Actos Executórios e Não Executórios

O “acto executório”, é o acto administrativo que obriga por si e cuja execução coerciva imediata a lei permite independentemente de sentença judicial. O acto executório apresenta duas características:

a)      A obrigatoriedade;

b)      A possibilidade de execução coerciva por via administrativa.

Não se deve confundir executoriedade (potencialidade ou susceptibilidade de execução); com execução (efectivação dos imperativos contidos no acto).

O acto pode ser (de direito) executório e não estar (de facto) a ser executado; o acto pode ser (de facto) executado sem ser (de direito) executório.

A execução do acto administrativo está sujeita aos princípios e regras inscritos nos arts. 149º a 157º CPA:

a)      O princípio da auto-tutela executiva ou privilégio de execução prévia (art. 149º/2);

b)      O princípio da tipicidade das formas de execução (art. 149º/2);

c)      O princípio da proporcionalidade (art. 151º/2);

d)      O princípio da observância dos direitos fundamentais e do respeito devido à pessoa humana (art. 157º/3);

e)      A regra do acto administrativo prévio (art. 151º/2);

f)        A proibição de embargos (art. 153º).

224.          Actos que Não são Executórios

a)      O acto administrativo pode não ser obrigatório porque ainda não o é, ou porque já não o é.

1.      Actos que ainda não são executórios:

–         Actos sujeitos a condição suspensiva ou termo inicial;

–         Actos sujeitos a confirmação;

–         Actos sujeitos a aprovação;

–         Actos sujeitos a visto;

–         Actos que ainda não revistam a forma legal.

2.      Actos que não são executórios:

–         Actos administrativos suspensivos;

–         Acto administrativo dos quais se tenha interposto recurso hierárquico com efeitos suspensivo.

b)      Actos administrativos que não são susceptíveis de execução coerciva por via administrativa.

Um acto administrativo pode ser insusceptível de execução forçada administrativa por duas razões muito diferentes: ou porque não é susceptível de execução forçada, pura e simplesmente, ou porque só é susceptível de execução forçada por via judicial. A regra geral no nosso Direito é, a de que todos os actos da Administração Pública beneficiam do privilégio da execução prévia; por isso os casos de actos administrativos que não são susceptíveis de execução coerciva por via administrativa constituem excepção.

VALIDADE, EFICÁCIA E INTERPRETAÇÃO DO ACTO ADMINISTRATIVO

225.          Noções de Validade e Eficácia

“validade” é a aptidão intrínseca do acto para produzir os efeitos jurídicos correspondentes ao tipo legal a que pertence, em consequência da sua conformidade com a ordem jurídica. A “eficácia” é a efectiva produção de efeitos jurídicos.

A lei formula, em relação aos actos administrativos em geral, um certo número de requisitos. Se não se verificarem em cada acto administrativo todos os requisitos de validade que a lei exige, o acto será inválido; se não se verificarem todos os requisitos de eficácia exigidas pela lei, o acto será ineficaz.

“invalidade” de um acto administrativo será, pois, a inaptidão intrínseca para a produção de efeitos, decorrente de uma ofensa à ordem jurídica. E a “ineficácia” será, a não produção de efeitos num dado momento.

Um acto administrativo pode ser válido e eficaz; válido mas ineficaz; inválido mas eficaz; ou inválido e ineficaz.

226.          Requisitos de Validade do Acto Administrativo

São as exigências que a lei faz relativamente a cada um dos elementos deste – autor, destinatários, forma e formalidades, conteúdo e objecto, fim.

227.          Requisitos Quanto aos Sujeitos

O autor do acto administrativo é sempre e necessariamente um órgão da Administração. Assim, é indispensável, para a validade do acto administrativo, que se verifiquem os seguintes requisitos de validade relativos aos sujeitos:

1)      Que o órgão tenha competência para a prática do acto administrativo (art. 123º/1-a CPA);

2)      Se se tratar de um órgão colegial, que este esteja regularmente constituído, tenha sido regularmente convocado, e esteja em condições de funcionar legalmente (art. 123º/1-b CPA).

Relativamente ao destinatário ou destinatários do acto administrativo, a lei exige que ele ou eles sejam determinados ou determináveis.

228.          Requisitos Quanto à Forma e às Formalidades

Em relação às formalidades, o princípio geral do nosso Direito é o de que todas as formalidades prescritas por lei são essenciais. A sua não observância, quer por omissão quer por preterição, no todo ou em parte, gera a ilegalidade do acto administrativo.

O acto será ilegal se não forem respeitadas todas as formalidades prescritas por lei, quer em relação ao procedimento administrativo que preparou o acto, quer relativamente à própria prática do acto em si mesmo. Esta regra comporta três excepções:

1.      Não são essenciais as formalidades que a lei declarar dispensáveis;

2.      Não são essenciais aquelas formalidades cuja emissão ou preterição não tenha impedido a consecução do objectivo visado pela lei ao exigi-la;

3.      Não são essenciais as formalidades meramente burocráticas, de carácter interno, tendentes a assegurar apenas a boa marcha dos serviços.

Há certas formalidades cuja preterição é reputada “insuprível”, aquelas formalidades cuja observância tem de ter lugar no momento em que a lei exige que elas sejam observadas. Outras cuja preterição se considera “suprível”, aquelas em que à uma omissão ou preterição daquelas formalidades que a lei manda cumprir num certo momento, mas que se forem cumpridas em momento posterior ainda vão a tempo de garantir os objectivos para que foram estabelecidas.

229.          Em Especial, a Obrigação de Fundamentação

A “fundamentação”, de um acto administrativo é a enunciação explícita das razões que levaram o seu autor a praticar esse acto ou dotá-lo de certo conteúdo (art. 124º e 125º CPA).

A fundamentação tem de preencher os seguintes requisitos:

a)      Tem de ser expressa;

b)      Tem de consistir na exposição, ainda que sucinta, dos fundamentos de facto e de direito da decisão;

c)      Tem de ser clara, coerente e completa, isto é, será ilegal se for obscura, contraditória ou insuficiente.

A lei prevê dois casos para os quais estabelece um regime jurídico especial:

1.      O primeiro caso é de o acto administrativo consistir numa declaração de concordância com os fundamentos de anterior parecer, informação ou proposta: se assim for, o dever de fundamentar considera-se cumprido com essa mera declaração de concordância, não sendo necessário anunciar expressamente os fundamentos da decisão tomada. Havendo homologação, nem sequer é necessário fazer expressamente qualquer declaração de concordância: a homologação absorve automaticamente os fundamentos e conclusões do acto homologado;

2.      O segundo caso especial é o dos actos orais: em regra, os actos praticados sob forma oral não contêm fundamentação. Então, de duas uma: ou esses actos são reduzidos a escrito numa acta, ou, não havendo acta, a lei dá aos interessados o direito de requerer a redução a escrito da fundamentação dos actos orais, cabendo ao órgão competente o dever de satisfazer o pedido no prazo de três dias, sob pena de ilegalidade (art. 126º CPA).

Se faltar a fundamentação num acto que deva ser fundamentado, ou se a fundamentação existir mas não corresponder aos requisitos exigidos pela lei, o acto administrativo será ilegal por vício de forma e, como tal será anulável.

Contudo, se um acto vinculado se baseia em dois fundamentos legais e um não se verifica, mas o outro basta para alicerçar a decisão, o Tribunal não anula o acto: é o princípio do aproveitamento dos actos administrativos.

230.          A Forma

Quanto a “forma”, do acto administrativo, a regra geral é a de que os actos administrativos devem revestir forma expressa. Dentro desta, há que distinguir as “formas simples”, que são aquelas em que a exteriorização da vontade do órgão da Administração não exige a adopção de um modelo especial; as “formas solenes”, são as que têm de obedecer a um certo modelo legalmente estabelecido (art. 122º CPA).

231.          O Silêncio da Administração

Há várias maneiras de resolver este problema:

a)      A primeira consiste em a lei atribuir ao silêncio da Administração o significado de acto tácito positivo, perante um pedido de um particular, e decorrido um certo prazo sem que o órgão administrativo competente se pronuncie, a lei considera que o pedido feito foisatisfeito. Aqui o silêncio vale como manifestação tácita de vontade da Administração num sentido positivo para o particular: daí a designação de acto tácito positivo.

b)      A segunda forma consiste em a lei atribuir o silêncio da Administração o significado do acto tácito negativo, decorrido o prazo legal sem que o pedido formulado pelo particular ao órgão competente tenha resposta, atende-se que tal pedido foi indeferido. Presume-se, nestes casos, que há ali má vontade tácita da Administração num sentido negativo para o interessado: daí, acto tácito negativo ouindeferimento tácito.

Com a figura do acto tácito negativo, logo que passe o prazo legal sem haver resposta da Administração, o particular poderá recorrer contenciosamente contra o indeferimento (tácito) da sua pretensão.

A regra no nosso Direito é de que, em princípio, o acto tácito é negativo: só há acto tácito positivo nos casos expressamente previstos por lei.

As condições de produção do acto tácito são as seguintes:

1)      Que o órgão da Administração seja solicitado por um interessado a pronunciar-se num caso concreto;

2)      Que a matéria sobre que esse órgão é solicitado a pronunciar-se seja da sua competência;

3)      Que o órgão tenha, sobre a matéria em causa, o dever legal de decidir através de um acto definitivo;

4)      Que tenha decorrido o prazo legal sem que haja sido tomada uma decisão expressa sobre o pedido;

5)      Que a lei atribua ao silêncio da Administração durante esse prazo o significado jurídico de deferimento ou indeferimento.

Se o particular tem direito a uma dada conduta da Administração, e esta através do silêncio recusa reconhecer-lhe esse direito ou cumprir os deveres correspondentes, o particular impugnará contenciosamente o indeferimento tácito com fundamento em violação da lei.

O indeferimento tácito está sempre, pelo menos, afectado de dois vícios: violação de lei por falta de decisão, e vício de forma por falta de fundamentação.

232.          Natureza Jurídica do Acto Administrativo

Há três correntes de opinião:

a)      O acto tácito é um acto administrativo e, portanto, uma conduta voluntária da Administração.

De acordo com esta concepção, no acto tácito há uma manifestação de vontade do órgão competente da Administração, porque os órgãos desta conhecem a lei, sabem que o seu silêncio, decorrido certo prazo e verificadas certas condições, será interpretado como decisão, quer seja de indeferimento (regra geral), quer seja de deferimento (casos excepcionais) – e, portanto, se nada diz, é porque quer que a decisão seja no sentido em que a lei manda interpretar aquele silêncio. Logo, é um acto voluntário.

b)      Não há acto voluntário no chamado acto tácito e que, por isso, tal acto não é um acto administrativo, mas simples pressuposto do recurso contencioso.

Aquilo a que a lei permite com a construção da figura do acto tácito é que se recorra contenciosamente, apesar da não existência de um acto. Mas, sendo assim, então o acto tácito não é um acto administrativo, é um simples pressuposto do recurso contencioso. Estaremos perante um caso excepcional, em que a lei permite interpor um recurso contencioso que não tem por objecto um acto voluntário da Administração, mas o simples decurso do tempo sem qualquer resposta.

c)      Em regra, não há acto voluntário no chamado acto tácito, mas sustenta-se que há mais do que um simples pressuposto do recurso contencioso.

Isto porque o acto tácito é tratado por lei como se fosse um acto administrativo para todos os efeitos, e não apenas para o efeito do recurso contencioso: tal acto pode ser revogado, suspenso, confirmado, alterado, interpretado, etc.

A verdadeira natureza do acto tácito é a de uma ficção legal do acto administrativo. Ou seja: o acto tácito não é um verdadeiro acto administrativo, mas para todos os efeitos tudo se passa como se o fosse.

233.          Requisitos Quanto ao Conteúdo e ao Objecto

Exige-se que o conteúdo e o objecto do acto obedeça, aos requisitos da certeza, da legalidade e da possibilidade, tal como sucede relativamente aos negócios jurídicos privados.

Além disso, a lei exige também que a vontade em que o acto administrativo se traduz seja esclarecida e livre, pelo que o acto não será válido se a vontade da Administração tiver sido determinada por qualquer influência indevida, nomeadamente por erro, dolo ou coacção.

234.          Requisitos Quanto ao Fim

A lei exige que o fim efectivamente prosseguido pela Administração coincida com o fim que a lei tem em vista ao conferir os poderes para a prática do acto (art. 19º LOSTA).

O critério prático para a determinação do fim do acto administrativo é o do motivo principalmente determinante.

O que a lei exige é que o motivo principalmente determinante da prática de um acto administrativo coincida com o fim tido em vista pela lei ao conferir o poder discricionário. Caso contrário, o acto será ilegal.

235.          Requisitos de Eficácia do Acto Administrativo

São, aquelas exigências que a lei faz para um acto administrativo possa produzir os seus efeitos jurídicos.

Os principais requisitos de eficácia do acto administrativo são:

a)      A publicação ou notificação aos interessados.

Enquanto não for publicado ou notificado, o acto será ineficaz, não produzirá efeitos – designadamente, não será obrigatório para os particulares (art. 268º/4 CRP, 132º e 66º a 70º CPA).

b)      O visto do Tribunal de Contas.

Todos os actos da Administração estão sujeitos ao visto do Tribunal de Contas. Enquanto este não der o seu visto, o acto será ineficaz, isto é, nem o interessado que dele beneficie pode invocar a seu favor os direitos dele resultantes, nem os particulares para quem o acto acarreta consequências negativas começam a sofrer o impacto dessas consequências.

Com a aposição do visto, o acto torna-se eficaz; se o Tribunal recusar o visto, o acto mantém-se ineficaz.

A INVALIDADE DO ACTO ADMINISTRATIVO

236.          Considerações Preliminares

Um acto administrativo que viola a lei é um acto administrativo ilegal. A ilegalidade foi durante muito tempo considerada como sendo a única fonte da invalidade: entendia-se que todo o acto administrativo ilegal era inválido, e que todo o acto administrativo inválido o era por ser ilegal. A única fonte da invalidade seria pois, a ilegalidade.

237.          A Ilegalidade do Acto Administrativo

Quando se diz que um acto administrativo é ilegal, que é contrário à lei, está-se a usar a palavra “lei” num sentido muito amplo. Neste sentido a legalidade inclui a Constituição, a lei ordinária, os regulamentos.

A ilegalidade do acto administrativo pode assumir várias formas. Essas formas chamam-se vícios do acto administrativo. Por conseguinte, os “vícios do acto administrativo” são as formas específicas que a ilegalidade do acto administrativo pode revestir.

invalidade do acto administrativo, é o juízo de desvalor emitido sobre ele em resultado da sua desconformidade com a ordem jurídica. As duas causas geralmente admitidas da invalidade são a ilegalidade e os vícios da vontade.

A ilegalidade do acto administrativo é tradicionalmente apreciada entre nós através da verificação dos chamados vícios do acto, modalidades típicas que tal ilegalidade pode revestir e que historicamente assumiram o papel de limitar a impugnabilidade contenciosa dos actos administrativos.

Face à garantia hoje constante no art. 268º/4 CRP, entende-se que, não obstante os arts 27º e 57º LPTA continuarem a falar de vícios a recondução das ilegalidades do acto a vícios deste deixou de ser uma exigência da lei, quedando-se derrogada a norma legal de vícios do acto administrativo.

238.          Os Vícios do Acto Administrativo

A tipologia dos vícios comporta cinco vícios:

1.      Usurpação de poder;

2.      Incompetência;

3.      Vícios de forma;

4.      Violação de lei;

5.      Desvio de poder.

Os dois primeiros vícios (usurpação de poder e incompetência), correspondem à ideia de ilegalidade orgânica. O terceiro (vício de forma) corresponde à ideia de ilegalidade formal. E o quarto e o quinto (violação de lei e desvio de poder) correspondem à ideia de ilegalidade material.

239.          A Usurpação de Poder

Consiste na ofensa por um órgão da Administração Pública do princípio da separação de poderes, por via da prática de acto incluído nas atribuições do poder judicial ou do poder administrativo (art. 133º/2-a CPA). Comporta duas modalidades:

–         A primeira é a usurpação do poder legislativo: a Administração pratica um acto que pertence às atribuições do poder legislativo;

–         A segunda é a usurpação do poder judicial: a Administração pratica um acto que pertence às atribuições dos Tribunais.

Entende-se também haver usurpação do poder judicial quando a Administração pratica um acto incluído nas atribuições de um Tribunal Arbitral.

240.          A Incompetência

É o vício que consiste na prática, por um órgão da Administração, de um acto incluído nas atribuições ou na competência de outro órgão da Administração.

Pode revestir várias modalidades. Segundo um primeiro critério, pode classificar-se em incompetência absoluta ou incompetência por falta de atribuições, é aquela que se verifica quando um órgão da Administração pratica um acto fora das atribuições da pessoa colectiva a que pertence; e incompetência relativa ou incompetência por falta de competência, é aquela que se verifica quando um órgão de uma pessoa colectiva pública pratica um acto que está fora da sua competência, mas que pertence à competência de outro órgão da mesma pessoa colectiva.

De acordo com um segundo critério pode-se distinguir quatro modalidades:

1.      Incompetência em razão da matéria: quando um órgão da Administração invade os poderes conferidos a outro órgão da Administração em função da natureza dos assuntos.

2.      Incompetência em razão da hierarquia: quando se invadem os poderes conferidos a outro órgão em função do grau hierárquico, nomeadamente quando o subalterno invade a competência do superior, ou quando o superior invade a competência própria ou exclusiva do subalterno.

3.      Incompetência em razão do lugar: quando um órgão da Administração invade os poderes conferidos a outro órgão em função do território.

4.      Incompetência em razão do tempo: quando um órgão da Administração exerce os seus poderes legais em relação ao passado ou em relação ao futuro (salvo se a lei, excepcionalmente, o permitir).

241.          O Vício de Forma

É o vício que consiste na preterição de formalidades essenciais ou na carência de forma legal, comporta três modalidades:

a)      Preterição de formalidades anteriores à pratica do acto;

b)      Preterição de formalidades relativas à prática do acto;

c)      Carência de forma legal.

É conveniente sublinhar que a eventual preterição de formalidades posteriores à prática do acto administrativo não produz ilegalidade (nem invalidade) do acto administrativo – apenas pode produzir a sua ineficiência.

Isto porque, a validade de um acto administrativo se afere sempre pela conformidade desse acto com a lei no momento em que ele é praticado.

242.          A Violação da Lei

É o vício que consiste na discrepância entre o conteúdo ou o objecto do acto e as normas jurídicas que lhe são aplicáveis.

O vício de violação de lei, assim definido, configura uma ilegalidade de natureza material: neste caso, é a própria substância do acto administrativo, é a decisão em que o acto consiste, contrária a lei. A ofensa da lei não se verifica aqui nem a competência do órgão, nem nas formalidades ou na forma que o acto reveste, nem o fim tido em vista, mas no próprio conteúdo ou no objecto do acto.

O vício de violação de lei produz-se normalmente quando, no exercício de poderes vinculados, a Administração decida coisa diversa do que a lei estabelece ou nada decide quando a lei manda decidir algo.

Mas também pode ocorrer um vício de violação no exercício de poderes discricionários (art. 19º LOSTA).

Quando sejam infringidos os princípios gerais que limitam ou condicionam, de forma genérica, a discricionariedade administrativa, designadamente os princípios constitucionais: o princípio da imparcialidade, o princípio da igualdade, o princípio da justiça, etc.

Se é verdade que o desvio de poder só se pode verificar no exercício de poderes discricionários, já não é verdade que não possa verificar-se violação de lei no exercício de poderes discricionários.

A violação da lei, assim definida, comporta várias modalidades:

1.      A falta de base legal, isto é a prática de um acto administrativo quando nenhuma lei autoriza a prática de um acto desse tipo;

2.      A incerteza, ilegalidade ou impossibilidade do conteúdo do acto administrativo;

3.      A incerteza, ilegalidade ou impossibilidade do objecto do acto administrativo;

4.      A inexistência ou ilegalidade dos pressupostos relativos ao conteúdo ou ao objecto do acto administrativo;

5.      A ilegalidade dos elementos acessórios incluídos pela Administração no conteúdo do acto – designadamente, condição, termo ou modo – se essa ilegalidade for relativamente, nos termos da Teoria Geral dos Elementos Acessórios;

6.      Qualquer outra ilegalidade do acto administrativo insusceptível de ser reconduzida a outro vício. Este último aspecto significa que o vício de violação de lei tem carácter residual, abrangendo todas as ilegalidades que não caibam especificamente em nenhum dos outros vícios.

243.          O Desvio de Poder

É o vício que consiste no exercício de um poder discricionário por um motivo principalmente determinante que não condiga com o fim que a lei visou ao conferir aquele poder (art. 19º LOSTA).

O desvio de poder pressupõe, portanto, uma discrepância entre o fim legal e o fim real. Para determinar a existência de um vício de desvio de poder, tem de se proceder às seguintes operações:

1.      Apurar qual o fim visado pela lei ao conferir a certo órgão administrativo um determinado poder discricionário (fim legal);

2.      Averiguar qual o motivo principal determinante da prática do acto administrativo em causa (fim real);

3.      Determinar se este motivo principalmente determinante condiz ou não com aquele fim legalmente estabelecido: se houver coincidência, o acto será legal e, portanto, válido; se não houver coincidência, o acto será ilegal por desvio de poder e, portanto, inválido.

O desvio de poder comporta duas modalidades principais:

1.      O desvio de poder por motivo de interesse público, quando a Administração visa alcançar um fim de interesse público, embora diverso daquele que a lei impõe.

2.      E desvio de poder por motivo de interesse privado, quando a Administração não prossegue um fim de interesse público mas um fim de interesse privado.

244.          Cumulação de Vícios

Um acto administrativo pode estar ferido simultaneamente de várias ilegalidades: os vícios são cumuláveis. E pode inclusivamente acontecer que haja mais de um vício do mesmo tipo: pode haver dois vícios de forma, três incompetências, quatro violações de lei, no mesmo acto administrativo.

Assim, se um mesmo acto viola várias leis, ou várias disposições da mesma lei, cada ofensa da lei é um vício. É possível, portanto, alegar simultaneamente quaisquer vícios do acto administrativo.

Um acto administrativo ou é vinculado ou e discricionário. Se for vinculado, pode ser arguido de violação de lei mas não pode ser arguido de desvio de poder. Se for discricionário, não pode ser arguido de violação de lei, só pode ser arguido de desvio de poder.

245.          A Ilicitude do Acto Administrativo

Em regra, a ilicitude do acto administrativo coincide com a sua ilegalidade, quer dizer: o acto é ilícito por ser ilegal. Mas há casos, em que um acto é ilícito sem ser ilegal, havendo ilicitude sem haver ilegalidade. Esses casos são quatro:

1.      Casos em que o acto administrativo, sem violar a lei, ofende um direito absoluto de um particular. A ofensa de um direito absoluto de um particular é um acto ilícito.

2.      Casos em que o acto administrativo viola um contrato não administrativo (ilicitude).

3.      Casos em que o acto administrativo ofende a ordem pública ou os bons costumes.

4.      Casos em que o acto administrativo contém uma forma de usura.

246.          Os Vícios da Vontade no Acto Administrativo

Como segunda causa da invalidade do acto administrativo diversa da ilegalidade, há que considerar os vícios da vontade, designadamente o erro, o dolo e a coacção.

Se um órgão da Administração se engana quanto aos factos com base nos quais pratica um acto administrativo e pratica um acto baseado em erro de facto; ou é enganado por um particular que pretende obter um certo acto administrativo e o acto é viciado por dolo; ou é forçado a praticar um acto sob ameaça (coacção) – não se pode dizer que a Administração Pública tenha violado a lei. Nestes casos, o acto administrativo não ofende a lei, não infringe a lei.

A falta de um requisito de validade que a lei exige, qual seja o de que a vontade da Administração seja uma vontade esclarecida e livre.

Na base do acto administrativo, e designadamente na base do acto administrativo praticado no exercício de poderes discricionários, deve estar sempre, segundo a nossa lei, uma vontade esclarecida e livre. Se a vontade da Administração não foi esclarecida e livre, porque foi determinada por erro, dolo ou coacção, há um vício da vontade, que deve fundamentar a invalidade do acto.

Tratando-se de actos vinculados, aí sim, os vícios da vontade como tais são irrelevantes: ou a Administração aplicou correctamente a lei, e não interessa para nada saber se o fez porque a interpretou bem apesar de ter ocorrido algum erro, dolo ou coacção – pelo que o acto é válido; ou a Administração violou a lei – e o acto é ilegal, seja qual for a razão ou a causa desta ilegalidade.

Mas se se tratar de actos discricionários, as coisas mudam completamente de figura: a vontade real do órgão administrativo torna-se relevante, porque a lei lhe deu liberdade de opção, e foi no exercício desta que a decisão foi tomada. Ora a lei não pode aceitar como manifestação de liberdade de opção uma vontade não livre ou não esclarecida, aqui os vícios da vontade têm relevância autónoma.

247.          As Formas da Invalidade: Nulidade e Anulabilidade

Vêm reguladas no nosso Direito nos arts. 88º e 89º da LAL; e arts. 133º e segs. do CPA.

Artigo 88º – Deliberações nulas

1.      São nulas, independentemente de declaração dos Tribunais, as deliberações dos órgãos autárquicos:

a)      Que forem estranhas às suas atribuições;

b)      Que forem tomadas tumultuosamente ou com infracção do disposto no n.º 1 do artigo 79º e no n.º 1 do artigo 80º;

c)      Que transgredirem disposições legais respeitantes ao lançamento de impostos;

d)      Que prorrogarem os prazos de pagamento voluntário dos impostos e de remessa de autos ou certidões de relaxe para os Tribunais;

e)      Que careçam absolutamente de forma legal;

f)        Que nomearem funcionários sem concurso, a quem faltem requisitos exigidos por lei, com preterição de formalidades essenciais ou de preferências legalmente estabelecidas.

2.      As deliberações nulas são impugnáveis, sem dependência de prazo, por via de interposição de recurso contencioso ou de defesa em qualquer processo administrativo ou judicial.

Artigo 89º – Deliberações anuláveis

1.      São anuláveis pelos Tribunais as deliberações de órgãos autárquicos feridas de incompetência, vício de forma, desvio de poder ou violação de lei, regulamento ou contrato administrativo.

2.      As deliberações anuláveis só podem ser impugnadas em recurso contencioso, dentro do prazo legal.

3.      Decorrido o prazo sem que se tenha deduzido impugnação em recurso contencioso, fica sanado o vício da deliberação.

248.          A Nulidade

A nulidade é a forma mais grave da invalidade. Tem os seguintes traços característicos (art. 134º CPA):

1.      O Acto nulo é totalmente ineficaz desde o início, não produz qualquer efeito. Por isso é que a lei chamam a estes actos, “actos nulos e de nenhum efeito”;

2.      A nulidade é insanável, quer pelo decurso do tempo, quer por ratificação, reforma ou conversão. O acto nulo não é susceptível de ser transformado em acto válido;

3.      Os particulares e os funcionários públicos têm o direito de desobedecer a quaisquer ordens que constem de um acto nulo. Na medida em que este não produz efeitos, nenhum dos seus imperativos é obrigatório;

4.      Se mesmo assim a Administração quiser impor pela força a execução de um acto nulo, os particulares têm o direito de resistência passiva (art. 21º CRP). A resistência passiva à execução de um acto nulo é legítima.

5.      Um acto nulo pode ser impugnado a todo o tempo, isto é, a sua impugnação não está sujeita a prazo;

6.      O pedido de reconhecimento da existência de uma nulidade num acto administrativo pode ser feito junto de qualquer Tribunal, e não apenas perante os Tribunais Administrativos; o que significa que qualquer Tribunal, mesmo um Tribunal Civil, pode declarar a nulidade de um acto administrativo (desde que competente para a causa);

7.      O reconhecimento judicial da existência de uma nulidade toma a forma de declaração de nulidade.

249.          A Anulabilidade

É uma forma menos grave da invalidade e tem características contrárias às da nulidade (art. 136º CPA):

1.      O acto anulável, embora inválido, é juridicamente eficaz até ao momento em que venha a ser anulado. Enquanto não for anulado é eficaz, produz efeitos jurídicos como se fosse válido – o que resulta da “presunção de legalidade” dos actos administrativos;

2.      A anulabilidade é sanável, quer pelo decurso do tempo, quer por ratificação, reforma ou conversão;

3.      O acto anulável é obrigatório, quer para os funcionários públicos, quer para os particulares, enquanto não for anulado.

4.      Consequentemente, não é possível opor qualquer resistência à execução forçada de um acto anulável. A execução coactiva de um acto anulável é legítima, salvo se a respectiva eficácia for suspensa;

5.      O acto anulável só pode ser impugnado dentro de um certo prazo que a lei estabelece (art. 28º LPTA);

6.      O pedido de anulação só pode ser feito perante um Tribunal Administrativo, não pode ser feito perante qualquer outro Tribunal;

7.      O reconhecimento de que o acto é anulável por parte do Tribunal determina a sua anulação. A sentença proferida sobre um acto anulável é uma sentença de anulação, enquanto a sentença proferia sobre o acto nulo é uma declaração de nulidade.

A anulação contenciosa de uma tem efeitos retroactivos: “tudo se passa na ordem jurídica, como se o acto nunca tivesse sido praticado”.

250.          Âmbito de Aplicação da Nulidade e da Anulabilidade

A nulidade tem carácter excepcional; a anulabilidade é que tem carácter geral.

A regra é a de que o acto inválido é anulável; se ao fim de um certo prazo ninguém pedir a sua anulação, ele converte-se num acto válido.

Como só excepcionalmente os actos são nulos, isto significa que, na prática, o que se tem de apurar em face de um acto cuja a validade se está a analisar, e se é ou não nulo: porque se for inválido e não for nulo, cai na regra geral, é anulável.

Se consideradas as causas de invalidade do acto, este for simultaneamente anulável e nulo, prevalecerá o regime da nulidade.

251.          Nulidades por Natureza

As nulidades por natureza consubstanciam casos em que, por razões de lógica jurídica, o acto não pode deixar de ser nulo, por isso que seria totalmente inadequado o regime da simples anulabilidade. Esses casos são, três:

1.      Actos de conteúdo ou objecto impossível: se o conteúdo ou o objecto do acto for impossível, não faz sentido que, ao fim de um certo tempo, o acto se convalide, passe a ser válido. Um acto desses nunca pode convalidar-se porque, por definição, o seu conteúdo ou o seu objecto são impossíveis;

2.      Actos cuja prática consiste num crime ou envolva a prática de um crime: também não faz sentido que estes actos, se não forem impugnados, se transformem em actos válidos;

3.      Actos que violem o conteúdo essencial de um direito fundamental do cidadão: à face da Constituição, também estes actos não podem ser considerados actos simplesmente anuláveis, uma vez que existe, quanto a eles, direito de resistência (art. 21º CRP).

252.          Correspondência entre as causas da invalidade e os respectivos regimes

São designadamente nulos:

–         Os actos viciados de usurpação de poder;

–         Os actos viciados de incompetência absoluta;

–         Os actos que sofram de vício de forma, na modalidade de carência absoluta de forma legal;

–         Os actos praticados sob coacção;

–         Os actos de conteúdo ou objecto impossível ou ininteligível;

–         Os actos que consubstanciam a prática de um crime;

–         Os actos que lesem o conteúdo essencial de um Direito fundamental.

São designadamente anuláveis:

–         Os actos viciados de incompetência relativa;

–         Os actos viciados de vício de forma, nas modalidades de carência relativa de forma legal e, salvo se a lei estabelecer para o caso da nulidade, de preterição de formalidades essenciais;

–         Os actos viciados por desvio de poder;

–         Os actos praticados por erro, dolo ou incapacidade acidental.

253.          A Sanação dos Actos Administrativos Ilegais

O fenómeno da sanação consiste precisamente na transformação de um acto ilegal, e por isso inválido perante a ordem jurídica.

O fundamento jurídico da sanação dos actos ilegais é a necessidade de segurança na ordem jurídica.

É pois necessário que, decorrido algum tempo sobre a prática de um acto administrativo, se possa saber com certeza se esse acto é legal ou ilegal, válido ou inválido.

A obtenção desta certeza pode ser conseguida por via negativa – permitindo a lei que o acto, por ser ilegal, seja revogado pela Administração ou anulado pelos Tribunais – ou por via positiva – consentido a lei que, ao fim de um certo tempo, o acto ilegal seja sanado, tornando-se válido para todos os efeitos perante a ordem jurídica, e portanto, em princípio, inatacável (art. 28º LPTA).

A sanação dos actos administrativos pode operar-se por um de dois modos:

–         Por um acto administrativo secundário (art. 136º CPA);

–         Por efeito automático da lei (ope legis) art. 28º LPTA.

EXTINÇÃO E MODIFICAÇÃO DO ACTO ADMINISTRATIVO

254.          A Extinção do Acto Administrativo em Geral

Os efeitos jurídicos do acto administrativo podem extinguir-se por vários modos.

Assim, e desde logo, em certos casos esses efeitos cessam imediatamente com a prática do acto: é o que se passa com os actos de execução instantânea, cujos efeitos jurídicos se esgotam ou consomem num só momento, numa aplicação isolada.

Noutros casos, os efeitos do acto administrativo perduram no tempo, só se extinguindo uma vez decorrido um certo período: é o que acontece com os actos de execução continuada.

A certos actos administrativos, por seu turno, podem ter sido apostos um termo final ou uma condição resolutiva: e então, uma vez atingido o termo ou verificada a condição, cessam os efeitos de tais actos.

Mas pode ainda suceder que os actos administrativos se extingam por ter sido praticado ulteriormente um outro acto cujo o conteúdo é oposto ao conteúdo do primitivo acto. Nestes casos, o segundo acto como que toma o lugar do primeiro, passando a ocupar o espaço até aí preenchido pelo acto originariamente praticado.

255.          A Revogação

É o acto administrativo que se destina a extinguir os efeitos de outro acto administrativo anterior.

Com a prática da revogação, ou acto revogatório, extinguem-se os efeitos jurídicos do acto revogado.

Os seus efeitos jurídicos recaem sobre um acto anteriormente praticado, não se concebendo a sua prática desligada desse acto preexistente.

conteúdo da revogação é a extinção dos efeitos jurídicos produzidos pelo acto revogado ou, se se preferir, é a decisão de extinguir esses efeitos.

objecto da revogação é sempre o acto revogado, justamente porque a revogação é um acto secundário, um dos mais importantes actos sobre os actos.

É fundamental sublinhar que à revogação é, ela mesma, um acto administrativo: como tal, são-lhe aplicáveis todas as regras e princípios característicos do regime jurídico dos actos administrativos.

256.          Figuras Afins

Da revogação há que distinguir certas figuras afins.

a)      Em primeiro lugar, devem distinguir-se da revogação aqueles casos em, que a Administração pratica um acto administrativo de conteúdo contrário ao de um acto anteriormente praticado.

b)      Em segundo lugar, não devem ser confundidos com a revogação aqueles casos em que é declarada a caducidade de um acto administrativo anterior.

c)      Em terceiro lugar, também não devem ser confundidos com a revogação os casos em que a Administração declara a inexistência, ou a nulidade, de um acto administrativo anterior.

d)      Em quarto lugar, há que distinguir da revogação a suspensão de um acto administrativo anterior. O conteúdo do acto de suspensão é a mera paralisação temporária da eficácia do acto administrativo anterior.

e)      Em quinto e último lugar, a ratificação de erros materiais ou a aclaração de acto administrativo anterior não constituem igualmente casos de revogação.

257.          Espécies

As espécies de revogação podem apurar-se à luz de diversos critérios, dos quais destacam-se quatro:

1.      Quanto à iniciativa: a revogação pode ser espontânea (ou oficiosa), é praticada pelo órgão competente independentemente de qualquer solicitação nesse sentido; ou provocada (art. 138º CPA), é motivada por um requerimento do interessado, dirigido a um órgão com competência revogatória.

2.      Quanto ao autor: a revogação pode ser feita pelo próprio autor do acto revogado está-se perante a retractação; ou por órgão administrativo diferente, o acto revogatório é praticado pelo superior hierárquico do autor do acto revogado ou pelo delegante, relativamente a actos anteriormente praticados por um subalterno ou por um delegado.

3.      Quanto ao fundamento: a revogação pode-se basear-se na ilegalidade (ou anulação graciosa), com ela visa-se reintegrar a ordem jurídica violada, suprimindo-se a infracção cometida com a pratica de um acto ilegal; ou na inconveniência do acto que é seu objecto, a prática do acto revogatório encontra a sua razão por ser um juízo de mérito, isto é, numa nova valoração do interesse público feita pelo órgão competente, independentemente de qualquer juízo de legalidade sobre o acto objecto da revogação.

4.      O conteúdo da revogação, que consiste na extinção dos efeitos do acto revogado, pode revestir uma de duas modalidades: a mera cessação, “ad futurum”, dos efeitos jurídicos do acto revogado – é a denominada revogação ab-rogatória –, ou a destruição total dos efeitos jurídicos do acto revogado, mesmo dos que tenham sido produzidos no passado – é a chamada revogação anulatória(art. 145º CPA).

Diz-se que a eficácia da revogação ab-rogatória é “ex nunc” (desde agora), e a revogação anulatória, tem eficácia “ex tunc” (desde então).

Assim, a revogação ab-rogatória ajusta-se aos casos em que o órgão administrativo competente mude de critério e resolva extinguir um acto anterior por considerar inconveniente; ao passo que a revogação anulatória é reservada pela lei para os casos em que acto a revogar tenha sido praticado com ilegalidade.

258.          Regime da Revogabilidade dos Actos Administrativos

Pode afirmar-se que entre nós vigora o princípio da revogabilidade dos actos administrativos, nos termos do qual a Administração Pública dispõe da faculdade de extinguir os efeitos jurídicos de um acto que anteriormente praticou, desde que o repute ilegal ou inconvenientemente.

Com que limites, porém?

A este propósito há a distinguir dois tipos de situações: casos de revogação impossível e casos de revogação proibida.

A)    Os casos de revogação impossível.

A revogação não pode ter lugar, porque, pura e simplesmente, faltam os efeitos jurídicos a extinguir.

Nestes casos, a revogação não pode produzir-se, nem lógica nem juridicamente.

E quais são os casos de impossibilidade da revogação (art. 139º CPA)?

1)      É impossível a revogação de actos inexistentes ou de actos nulos;

2)      É impossível a revogação de actos cujos efeitos já tenham sido destruídos, seja através de anulação contenciosa, seja através de revogação anulatória;

3)      E impossível a revogação de actos já integralmente executados;

4)      É também impossível a revogação de actos caducados.

B)    Os casos de revogação proibida.

Diferentemente, outras situações há em que a Administração, não deparando já com uma impossibilidade absoluta de revogação, não deve, todavia, sob pena de ilegalidade, revogar actos que haja anteriormente praticado.

São fundamentalmente duas as situações que, importa referir:

1.      A Administração não deve revogar aqueles actos que tenham sido praticados no exercício de poderes vinculados e em estrita obediência de uma imposição legal. Há contudo, algumas excepções, nomeadamente, são revogáveis os actos vinculados se conferirem direitos renunciáveis e os titulares destes validamente renunciarem a esses direitos.

2.      Também não devem ser objecto de revogação os actos constitutivos de direitos que tenham sido legalmente praticados pela Administração Pública, ainda que no uso de poderes discricionários: assim o determinam, com efeito, o princípio da segurança nas relações jurídicas e a própria lei expressa

259.          Actos Constitutivos de Direitos

Estes não são revogáveis pela Administração, a menos que sejam ilegais. Isto porque, de acordo com a lei, atribuíram direitos a alguém. A partir desse momento, a pessoa a que os direitos foram atribuídos tem de poder confiar na palavra dada pela Administração e tem de poder desenvolver a sua vida jurídica com base nos direitos que legislativamente adquiriu. É o princípio do respeito pelos direitos adquiridos, base da confiança na palavra dada.

Pelo contrário, os actos não constitutivos de direitos são livremente revogáveis pela Administração em qualquer momento e com qualquer fundamento. Justamente porque, não tendo criado direitos para ninguém, não há que ter em conta a protecção dos direitos adquiridos.

São actos constitutivos de Direitos, todos os actos administrativos que atribuem a outrem direitos subjectivos novos, ou que ampliam direitos subjectivos existentes, ou que extinguem restrições ao exercício dum direito já existente.

O conceito de acto constitutivo de direitos deve ir tão longe quanto a sua própria razão de ser: ora a razão de ser deste conceito é a necessidade de protecção de direitos adquiridos pelos particulares, para sua segurança e certeza das relações jurídicas.

Entende-se que deve-se considerar como actos constitutivos de direitos:

1.      Os actos criadores de direitos, poderes, faculdades e, em geral, situações jurídicas subjectivas;

2.      Os actos que ampliam ou reforçam esses direitos, poderes, faculdades ou situações jurídicas subjectivas;

3.      Os actos que extingam restrições ao exercício de direitos, nomeadamente as autorizações;

4.      Os actos meramente declarativos que reconheçam a existência ou a validade de direitos, poderes, faculdades ou situações jurídicas subjectivas. São os actos a que a doutrina chama verificações-constitutivas.

Devem ser considerados, pelo contrário, como actos não constitutivos de direitos:

1.      Actos administrativos internos;

2.      Actos declarativos que não consistam no reconhecimento da existência de direitos, poderes, faculdades ou situações jurídicas subjectivas;

3.      Actos constitutivos de deveres ou encargos;

4.      Autorizações e licenças de natureza policial;

5.      Actos precários por natureza;

6.      Actos em que a Administração Pública tenha validamente incluído uma cláusula do tipo “reserva de revogação”;

7.      Actos administrativos sujeitos, por lei ou cláusula acessória, à condição “sem prejuízo dos direitos de terceiros”;

8.      Actos inexistentes e actos nulos.

260.          Regime de Revogação dos Actos Constitutivos de Direitos Ilegais

Os traços principais do regime jurídico da revogação de actos constitutivos de direitos são os seguintes:

1)      O fundamento exclusivo da revogação é a ilegalidade do acto anterior;

2)      A revogação de actos constitutivos de direitos ilegais deve ser feita:

a)      Dentro do prazo fixado na lei para o recurso contencioso que no caso caiba;

b)      Se tiver sido efectivamente interposto um recurso contencioso, pode o acto recorrido ser revogado – no todo ou em parte – até ao termo do prazo para a resposta ou contestação da autoridade recorrida (art. 28º e 47º LPTA).

261.          Regime de Revogação dos Actos Não Constitutivos de Direitos

Os aspectos principais deste regime são:

1.      A revogação de actos não constitutivos de direitos pode ter por fundamento a sua ilegalidade, a sua inconveniência, ou ambas: afectivamente, a lei dispõe que essa revogação pode ter lugar em todos os casos;

2.      A revogação destes actos pode ter lugar a todo o tempo.

Efectivamente, a revogação de actos não constitutivos de direitos com fundamento em ilegalidade também só pode ter lugar dentro do prazo de recurso contencioso fixado na lei (art. 18º LOSTA e art. 77º LAL Revogação, reforma e conversão das deliberações:

As deliberações dos órgãos autárquicos, bem como as decisões dos respectivos titulares, podem ser por ele, revogadas, reformadas ou convertidas, nos termos seguintes:

a)      Se não forem constitutivas de direitos, em todos os casos e a todo o tempo;

b)      Se forem constitutivas de direitos, apenas quando ilegais e dentro do prazo fixado na lei para o recurso contencioso ou até à interposição deste).

262.          Competência para a Revogação

Pertence ao autor do acto, aos seus superiores hierárquicos (salvo, por iniciativa destes, se se tratar de acto da competência exclusiva do subordinado), ao delegante e, excepcionalmente e nos casos previstos na lei, ao órgão que exercer tutela revogatória (art. 142º CPA).

A lei não confere ao órgão competente numa determinada matéria o poder revogar o acto viciado de incompetência relativa praticado nessa matéria por outro órgão. Julgamos que faz mal, pois deveria ser também possível ao titular da competência dispositiva, com fundamento na invasão desta pelo órgão incompetente, revogar o acto administrativo praticado por este órgão. Não parece razoável que apenas lhe assista a possibilidade de recorrer de tal acto.

263.          Forma e Formalidades da Revogação

O princípio que vigora aqui é o princípio da identidade ou do paralelismo das formas: quer isto dizer que tanto as formalidade como a forma do acto revogatório se hão-de apurar por referência às formalidades e à forma do acto revogado (art. 143º CPA).

Suscita-se, no entanto, a questão de saber se um tal parâmetro se deve buscar na forma legalmente prescrita para o acto revogado ou, diversamente, na forma efectivamente adoptada quanto a esse acto. No primeiro caso, a forma do acto de revogação será a consagrada na lei, independentemente da forma que tenha sido dada ao acto revogado; no segundo, a forma do acto de revogação deverá ser idêntica a forma do acto revogado, independentemente da sua conformidade ou desconformidade face à lei.

Ora, a este propósito, cumpre distribuir aquilo que se passa com as formalidades daquilo que ocorre com a norma do acto revogatório.

Em relação às formalidades da revogação, a regra do paralelismo remete-nos para a observância daquelas que se encontram fixadas na lei, isto é, para as formalidades legalmente devidas, com uma excepção: daquela que se traduz em não haver lugar à observância de formalidades cuja a razão de ser se esgota na prática do acto revogado (art. 144º CPA).

264.          Efeitos Jurídicos da Revogação

Os seus efeitos jurídicos, a revogação pode ser de dois tipos: revogação anulatória, retroage, os seus efeitos jurídicos ao momento da prática do acto revogado, a revogação opera “ex tunc”; aqui tudo se passa, como se o acto revogado nunca tivesse existido – o que, é consequência da ilegalidade que originariamente afectava esse acto. E revogação ab-rogatória, aqui respeitam-se os efeitos já produzidos pelo acto inconveniente, apenas cessando, para o futuro, os efeitos que tal acto ainda estivesse em condições de produzir. A revogação só opera “ex nunc”.

A revogação não produz efeitos apenas em relação a quem solicitou, mas sim em relação a todos (“erga omnes”), devendo, portanto, os seus efeitos ser acatados pelo particular interessado, pela Administração e por terceiros.

265.          Fim da Revogação

A revogação não é a única possibilidade dada por lei à Administração para agir sobre actos que haja ilegalmente praticado: com efeito, para além de os poder revogar, ela pode ainda ratificá-los, convertê-los ou reformá-los. A Administração pode optar entre revogar acto ilegal e saná-lo. Ora, se assim é, pode concluir-se que a lei não quis vincular os órgãos administrativos à revogação de actos anteriores ilegais, antes lhe deixando a possibilidade de escolher entre a revogação e as modalidades de sanação da ilegalidade do acto que ao caso mais convenham.

Importa apurar qual o fim da revogação. Este só pode ser um de dois:

a)      No caso de revogação de acto ilegal, a defesa da legalidade, através da supressão do acto que a ofendera;

b)      No caso de revogação por inconveniência, a melhor prossecução do interesse público, tornada possível mediante uma reapreciação do caso concreto.

Nestes casos refere-se a desvio de poder.

266.          Natureza Jurídica da Revogação

A regra geral não pode ser a de toda a revogação acarretar sempre um efeito repristinatório. Na grande maioria dos casos, a revogação não tem efeito repristinatório, pura e simplesmente porque não pode logicamente tê-lo, porque o problema não se põe.

Assim, se for revogada a revogação de um acto vinculado, a segunda revogação terá ou não efeito repristinatório consoante o sentido imposto pela vinculação legal: se o acto primário cumpriu o estabelecido na lei, a sua primeira revogação foi ilegal, e portanto a revogação desta deve entender-se que repõe em vigor o acto primário, por se tratar de um acto devido; se o acto primário foi ilegal, e a sua primeira revogação foi conforme à lei, a revogação desta é necessariamente ilegal e não pode ter como efeito repor em vigor o acto primário, por se tratar também de um acto ilegal.

Diferentemente se passam as coisas se for revogada a revogação de um acto discricionário: se o órgão competente revoga um acto administrativo que ele podia praticar ou deixar de praticar, ou dotar com um ou outro conteúdo, de acordo com a sua vontade, não parece lícito ligar sempre um efeito repristinatório à segunda revogação. O órgão competente pode com ela querer fazer renascer o acto primário, mas também pode querer apenas eliminar obstáculos à reponderação ulterior do assunto, sem se comprometer desde logo com uma determinada solução.

Na maior parte dos casos a revogação não tem efeito repristinatório, e se só o pode ter quando isso resulta claramente da vontade da lei ou da vontade do autor do acto, parece de concluir que em regra a revogação tem natureza meramente negativa ou destrutiva – visa na verdade extinguir, e não repor em vigor, actos anteriormente praticados.

Excepcionalmente, a revogação tem natureza construtiva quando o efeito repristinatório for consequência necessária de uma dada vinculação legal.

267.          A Suspensão do Acto Administrativo

E a paralisação temporária dos seus efeitos jurídicos (art. 150º/2 CPA). Um acto administrativo pode ser suspenso por um de três modos distintos:

1.      Por efeito da lei ou “ope legis”: quando ocorrem certos factos que nos termos da lei produzem automaticamente um efeito suspensivo;

2.      Por acto da Administração ou suspensão administrativa: ocorre sempre que um órgão administrativo para o efeito competente decide, por acto administrativo, suspender um acto administrativo anterior.

Quem tem competência para proceder à suspensão administrativa? Vários tipos de órgãos:

–         Os órgãos activos a quem a lei conferir expressamente o poder de suspender;

–         Os órgãos competentes para revogar, porque “quem pode o mais, pode o menos”;

–         Os órgãos de controle que disponham do poder de voto suspensivo.

3.      A suspensão jurisdicional ou por decisão do Tribunal Administrativo: é aquela que pode ser imposta por um Tribunal Administrativo em conexão com um recurso contencioso de anulação.

 

268.          Ratificação, Reforma e Conversão do Acto Administrativo

Pertencem à categoria dos actos sobre os actos, por isso que os seus efeitos jurídicos se vão repercutir sobre os efeitos do acto ratificado, reformado ou convertido, como e, por natureza, tais efeitos produzem-se ex tunc, isto é, retroagem ao momento da prática do acto cuja ilegalmente visam sanar.

“ratificação” (ou ratificação sanação), é o acto administrativo pelo qual o órgão competente decide sanar um acto inválido anteriormente praticado, suprido a ilegalidade que o vicia.

“reforma”, é o acto administrativo pelo qual se conserva de um acto anterior a parte não afectada de ilegalidade.

“conversão”, é o acto administrativo pelo qual se aproveitam os elementos válidos de um acto ilegal para com eles se compor um outro que seja legal.

O REGULAMENTO ADMINISTRATIVO

269.          Noção

São as normas jurídicas emanadas por uma autoridade administrativa no desempenho do poder administrativo.

Esta noção encerra três elementos essenciais:

a)      Do ponto de vista material, o regulamento administrativo consiste em normas jurídicas. Mas, para além de norma que é, o regulamento é norma jurídica: quer isto dizer que o regulamento administrativo não é um mero preceito administrativo; trata-se de uma verdadeira e própria regra de direito; que, nomeadamente, pode ser imposta mediante a ameaça de coacção e cuja violação leva, em geral, à aplicação de sanções, sejam elas de natureza penal, administrativa ou disciplinar.

b)      Do ponto de vista orgânico, o regulamento é editado por uma autoridade administrativa, isto é, de um órgão da Administração Pública.

c)      Como elemento funcional, cumpre referir que o regulamento é ameaçado no exercício do poder administrativo.

Porque se trata de exercício de poder administrativo, haverá que ter presente que a actividade regulamentar é uma actividade subordinada e condicionada face à actividade legislativa, essa livre, primária e independente.

Enquanto norma secundária que é, o regulamento administrativo encontra na lei o seu fundamento e parâmetro de validade. Por maioria de razão, é óbvio que o regulamento administrativo deve estrita obediência à Constituição, enquanto lei fundamental do Estado.

Consequentemente, se o regulamento contrariar uma lei, é ilegal; e se entrar em relação directa com a Constituição, violando-a em qualquer dos seus preceitos, padecerá de inconstitucionalidade.

270.          Espécies

As espécies de regulamentos administrativos podem ser apuradas à luz de quatro critérios fundamentais:

a)      Dependência dos regulamentos administrativos face à lei: há que distinguir duas espécies principais:

·        Os regulamentos complementares ou de execução, são aqueles que desenvolvem ou aprofundam a disciplina jurídica constante de uma lei. E, nessa medida, contemplam, viabilizando a sua aplicação aos casos concretos. Podem ser espontâneos, a lei nada diz quanto à necessidade da sua complementarização, todavia, se a Administração o entender adequado e para tanto dispuser de competência, poderá editar um regulamento de execução. E podem ser devidos, é a própria lei que impõe à Administração a tarefa de desenvolver a previsão do comando legislativo (são tipicamente, regulamentos “secundum legem”).

·        E os regulamentos independentes ou autónomos, são diferentemente, aqueles regulamentos que os órgãos administrativos elaboram no exercício da sua competência, para assegurar a realização das suas atribuições específicas, sem cuidar de desenvolver nenhuma lei em especial.

Os regulamentos independentes são afinal de contas, expressão de autonomia com que a lei quis distinguir certas entidades públicas, confiando na sua capacidade de autodeterminação e no melhor conhecimento de que normalmente desfrutam acerca das realidades com que têm de lidar.

b)      Quanto ao objecto, há a referir fundamentalmente os regulamentos de organização, são aqueles que procedem à distribuição das funções pelos vários departamentos e unidades do serviço público, bem como à repartição de tarefas pelos diversos agentes que aí trabalham; os regulamentos de funcionamento, tantas vezes misturados num mesmo diploma com os anteriores, são aqueles que disciplina a vida quotidiana dos serviços públicos. Os regulamentos que procedem em particular à fixação das regras de expediente denominam-se regulamentos processuais; e os regulamentos de polícia, são aqueles que impõe limitações à liberdade individual com vista a evitar a produção de danos sociais.

c)      Quanto ao âmbito de aplicação, há que distinguir entre regulamentos gerais, são aqueles que se destinam a vigorar em todo o território ou, pelo menos em todo o território continental; regulamentos locais são aqueles que têm o seu domínio de aplicação limitado a uma dada circunscrição territorial; finalmente os regulamentos institucionais, são os que emanam dos institutos públicos e associações públicas, para terem aplicação apenas às pessoas que se encontrem sob a sua jurisdição.

d)      Quanto à projecção da sua eficácia, dividem-se em regulamentos internos, são os que produzem os seus efeitos jurídicos unicamente no interior da esfera jurídica da pessoa colectiva pública cujos órgãos os elaborem; e são regulamentos externos, aqueles que produzem efeitos jurídicos em relação a outros sujeitos de direitos diferentes, isto é, em relação a outras pessoas colectivas públicas ou em relação a particulares.

 

271.          Distinção entre Regulamento e Lei

Há vários critérios de distinção entre lei e regulamento.

Um primeiro critério assenta na diferença entre princípios e pormenores – à lei caberia a formulação dos princípios, ao regulamento a disciplina dos pormenores.

Um segundo critério baseia-se na identidade material entre a lei e regulamento, defendendo por isso que a distinção só pode ser feita no plano formal e orgânico. Ou seja, tanto a lei como o regulamento são materialmente normas jurídicas; a diferença vem da diferente posição hierárquica dos órgãos de onde emanam e, consequentemente, do diferente valor formal de uma outra.

O terceiro critério, reconhece haver algumas afinidades no plano material entre o regulamento e a lei, considera possível distingui-los porque o regulamento falta a novidade que é característica da lei. Os regulamentos complementares ou de execução são, caracteristicamente, normas secundárias que completam ou desenvolvem leis anteriores, sem as quais não podem ser elaborados; e os regulamentos independentes ou autónomos, embora não se destinam a regulamentar determinada lei em especial, são feitos para a “boa execução das lei”, isto é, “visam a dinamização da ordem legislativa”.

A distinção a fazer entre lei e regulamento é a seguinte:

–         Do ponto de vista orgânico, a lei provém do poder político, o regulamento emana do poder administrativo;

–         Do ponto de vista formal, a lei figura sempre acima do regulamento: a norma legal contrária à norma regulamentar revoga esta; a norma regulamentar contrária à norma legal é uma norma ferida de ilegalidade;

–         Do ponto de vista material, a lei é o acto típico da função legislativa, o regulamento inclui-se na função administrativa. A lei é inovadora, o regulamento é executivo; a lei traz alterações à ordem jurídica, o regulamento não; a lei visa disciplinar relações jurídicas entre as pessoas, o regulamento visa assegurar a boa execução das leis.

Os regulamentos independentes só orgânica e formalmente são regulamentos, materialmente são leis. São leis secundárias, ou de 2º grau, obviamente, mas são leis – são normas gerais e abstractas de carácter inovador.

A utilidade prática da distinção entre lei e regulamento cifra-se pelo menos em cinco pontos:

a)      Fundamentos jurídico: a lei baseia-se unicamente na Constituição; o regulamento só será válido se uma lei de habilitação atribuir competência para a sua emissão;

b)      Revogação e caducidade: a lei só caduca ou é revogada por facto ocorridos no plano constitucional ou legislativo; o regulamento caduca ou é revogado por factos ocorridos não apenas no plano regulamentar mas também no plano legislativo;

c)      Interpretação: a lei é interpretada por si mesma, à luz dos critérios gerais da interpretação das leis; o regulamento não pode ser interpretado por si mesmo, mas à luz da lei que visa regulamentar ou da lei de habilitação;

d)      Ilegalidade: em regra, uma lei contrária a outra lei revoga-a, ou então coexistem ambas na ordem jurídica com diversos domínios de aplicação; um regulamento contrário a uma lei é ilegal;

e)      Impugnação contenciosa: a lei só pode ser impugnada contenciosamente junto do Tribunal Constitucional e com fundamento em inconstitucionalidade; o regulamento ilegal é impugnável junto dos Tribunais Administrativos e com fundamento em ilegalidade propriamente dita. Excepcionalmente, o regulamento poderá ser impugnado como norma inconstitucional perante o Tribunal Constitucional.

272.          Distinção entre Regulamento e Acto Administrativo

Tanto o regulamento como o acto administrativo são comandos jurídicos unilaterais emitidos por um órgão da Administração no exercício de um poder público de autoridade: mas o regulamento, como norma jurídica que é, é uma regra geral e abstracta, ao passo que o acto administrativo, como acto jurídico que é, é uma decisão individual e concreta.

Há a considerar três dificuldades principais:

–         Comando relativo a um órgão singular: é norma, e não acto, se dispuser em função das características da categoria abstracta e não da pessoa concreta que exerce a função; será acto no caso contrário;

–         Comando relativo a um grupo restrito de pessoas, todas determinadas ou determináveis: é norma, e não acto, desde que disponha por meio de categorias abstractas, tais como “promoção”, “funcionários”, etc. será acto se contiver a lista normativa dos indivíduos abrangidos, devidamente identificados;

–         Comando geral dirigido a uma pluralidade indeterminada de pessoas, mas para ter aplicação imediata numa única situação concreta.

A utilidade desta distinção manifesta-se pelo menos nos pontos seguintes:

a)      Interpretação e integração: o regulamento é interpretado, e as suas lacunas são integradas, de harmonia com as regras próprias da interpretação das leis; para o acto administrativo há outras regras aplicáveis em matéria de interpretação e integração;

b)      Desobediência: a desobediência dos cidadãos ao regulamento tem determinadas consequências; a desobediência dos particulares ao acto administrativo tem outras, e segue um regime jurídico diferente;

c)      Revogação e caducidade: são diversos os respectivos regimes jurídicos, conforme se trate de regulamento ou de acto administrativo;

d)      Vícios e formas de invalidade: também não coincidem. Nesta matéria, o paradigma aplicável ao regulamento é o das leis; o modelo seguido no acto administrativo, ainda que com grande número de particularidades, é o do negócio jurídico;

e)      Impugnação contenciosa: para além de os regulamentos ilegais poderem como tal ser declarados fora dos Tribunais Administrativos, ao contrário do que sucede com o acto administrativo, os termos da impugnação contenciosa de regulamentos e de actos administrativos são diferentes.

273.          Limites do Poder Regulamentar

Os limites do poder regulamentar são desde logo aqueles que decorrem do seu posicionamento na hierarquia das Fontes de Direito:

a)      Os Princípios Gerais de Direito;

b)      A Constituição;

c)      Princípios Gerais do Direito Administrativo;

d)      A lei;

e)      Reserva de competência legislativa da Assembleia da República (arts. 164º e 165º CRP) nas matérias que integram esta o Governo somente pode aprovar regulamentos de execução;

f)        Disciplina jurídica constante dos regulamentos editados por órgãos que hierarquicamente se situem num plano superior ao do órgão que editou o regulamento considerado (art. 241º CRP);

g)      Não podem ter eficácia retroactiva. A esta limitação podem escapar os regulamentos aos quais a lei haja concedido à Administração a faculdade de dispor retroactivamente.

h)      O poder regulamentar está sujeito a limites de competência e de forma. Sendo a lei que determina a competência dos órgãos, é evidente que sofrerá de incompetência um regulamento editado por um órgão que não disponha de poderes para tal.

274.          Modo de produção dos Regulamentos

Os arts. 114º a 119º do CPA, introduziram no nosso ordenamento jurídico-administrativo normas relativas à elaboração de regulamentos. No essencial, tais normas estabelecem:

a)      Faculdade de iniciativa procedimental dos interessados na regulamentação de certa matéria, exercitável mediante pedido fundamentado dirigido ao órgão competente (arts. 115º e 116º CPA);

b)      O direito de participação procedimental dos interessados na elaboração dos projectos de regulamento (art. 117º CPA);

c)      A apreciação pública dos projectos de regulamento (art. 118º CPA).

 

275.          Competência e Forma

a)      Regulamentos do Governo:

–         Decreto regulamentar, forma obrigatória dos regulamentos independentes, art. 112º/6 CRP;

–         Resolução do Conselho de Ministros, estas resoluções podem ter ou não natureza regulamentar;

–         Portaria, não tendo também, necessariamente, natureza regulamentar, as portarias, quando a possuem são regulamentos da autoria de um ou mais Ministros, em nome do Governo;

–         Despacho normativo, regulamento editado por um ou mais Ministros em nome próprio;

–         Despacho simples, deveria sempre constituir a forma de um acto administrativo, contudo, por vezes estes despachos apresentam natureza regulamentar.

b)      Regiões Autónomas:

–         Se se trata de regulamentar uma lei da República (art. 112º/4 CRP), a competência pertence à Assembleia Legislativa Regional e a forma é a de decreto regional (arts. 232º/1 e 27º/1-d segunda parte, CRP);

–         Se a regulamentação tem por objecto um decreto legislativo regional, a competência pertence ao Governo Regional, sob a forma de decreto regulamentar regional.

c)      Autarquias Locais (art. 241º CRP):

–         Assembleia de Freguesia, pode aprovar regulamentos sob proposta da junta de freguesia (arts. 15º/1-q, e 27º/1-s LAL);

–         Junta de Freguesia, tem competência para aprovar regulamentos de funcionamento (art. 27º/1-p LAL)

–         Assembleia Municipal, pode aprovar regulamentos, sob proposta da Câmara Municipal (arts. 39º/2-a, e 51º/3-a), d), e), h) LAL).

–         Câmara Municipal, tem competência para aprovar, designadamente em matéria de águas públicas sob jurisdição municipal, de trânsito e estacionamento na via publica e ainda de deambulação de animais nocivos (art. 51º/3-a), d), e), h) LAL).

d)      Governadores Civis:

Dispõem de competência para editar regulamentos de polícia [art. 4º/3-c, DL n.º 252/92 de 19 de Novembro].

e)      Institutos Públicos e Associações Públicas:

Podem dispor de competência regulamentar, nos termos das respectivas leis orgânicas e estatutos.

276.          Vigência dos Regulamentos

Os regulamentos publicados no “Diário da República” entram em vigor nos termos das leis e podem cessar a sua vigência por caducidade, pela revogação (art. 119º/1 CPA) ou ainda pela anulação contenciosa ou pela declaração da sua ilegalidade.

1.      Caducidade: são casos de em que o regulamento caduca, isto é, cessa automaticamente a sua vigência, por ocorrerem determinados factos que ope legis produzem esse efeitos jurídico. Os principais casos de caducidade são:

a)      Se o regulamento for feito para vigorar durante certo período, decorrido esse período o regulamento caduca;

b)      O regulamento caduca se forem transferidas as atribuições de pessoa colectiva para outra autoridade administrativa, ou se cessar a competência regulamentar do órgão que fez o regulamento;

c)      O regulamento caduca se for revogada a lei que ele veio executar, caso esta não seja substituída por outra.

2.      Revogação: o regulamento também deixa de vigorar noutro tipo de casos, em que um acto voluntário dos poderes públicos impõe a cessação dos efeitos do regulamento. São eles:

a)      Revogação, expressa ou tácita, operada por outro regulamento, de grau hierárquico e forma idênticos;

b)      Revogação, expressa ou tácita, por regulamento de autoridade hierarquicamente superior de autoridade ou de forma legal mais solene;

c)      Revogação, expressa ou tácita, por lei.

3.      Anulação contenciosa: os regulamentos deixam de vigorar, total ou parcialmente, sempre que um Tribunal para tanto competente declare, no todo ou em parte.

O CONTRATO ADMINISTRATIVO

 CONCEITO

 

277.          Preliminares

Normalmente, a Administração Pública actua por via de autoridade e toma decisões unilaterais, isto é, prática actos administrativos: o acto administrativo é o modo mais característico do exercício do pode administrativo, é a forma típica da actividade administrativa.

Muitas vezes, porém, a Administração Pública actua de outra forma, desta feita em colaboração com os particulares, usando a via do contrato, que é uma via bilateral, para prosseguir os fins de interesse público que a lei põe a seu cargo. Isso significa que, estes casos, a Administração Pública, em vez de impor a sua vontade aos particulares, necessidade chegar a acordo com eles para obter a sua colaboração na realização dos fins administrativos.

Mas a utilização da via contratual pela Administração Pública pode-se traduzir no uso de dois tipos completamente diferentes de contratos: se a Administração está no exercício de actividades de gestão privada, lançará mão do contrato civil ou comercial; se, pelo contrário, se encontra no exercício de actividade de gestão pública, lançará mão do contrato administrativo.

Significa isto que o contrato administrativo não é sinónimo de qualquer contrato celebrado pela Administração Pública com outrem: só é contrato administrativo o contrato sujeito ao Direito Administrativo, isto é, o contrato com um regime jurídico traçado por este ramo do Direito.

278.          Conceito de Contrato Administrativo

Constitui um processo próprio de agir da Administração Pública que cria, modifica ou extingue relações jurídicas, disciplinadas em termos específicos do sujeito administrativo, entre pessoas colectivas da Administração ou entre a Administração e os particulares. O Código do Procedimento Administrativo, inclui no art. 179º uma verdadeira norma de habilitação em matéria de celebração de contratos administrativos: a não ser que a lei impeça ou que tal resulte da natureza das relações a estabelecer, as competências dos órgãos da Administração Pública podem ser exercidas por via da outorga de contratos administrativos.

O contrato administrativo há-de definir-se em função da sua subordinação a um regime jurídico de Direito Administrativo: serão administrativos os contratos cujo o regime jurídico seja traçado pelo Direito Administrativo; serão civis ou comerciais os contratos cujo regime jurídico seja traçado pelo Direito Civil ou Comercial.

O Código do Procedimento Administrativo definiu contrato administrativo no art. 178º/1, disposição que de resto, reproduz o art. 9º/1 ETAF. Aí se escreve que o contrato administrativo é o acordo de vontades pelo qual é constituída, modificada ou extinta uma relação jurídico-administrativa. Resta saber o que se deve entender por “relação jurídica de Direito Administrativo”. É aquela que confere poderes de autoridade ou impõe restrições de interesse público à Administração perante os particulares, ou que atribui direitos ou impõe deveres públicos aos particulares perante a Administração.

ESPÉCIES

279.          Principais Espécies de Contratos Administrativos

As principais espécies de contratos administrativos, são sete:

1.      Empreitada de obras públicas: é o contrato administrativo pelo qual um particular se encarrega de executar uma obra pública, mediante retribuição a pagar pela Administração;

2.      Concessão de obras públicas: é o contrato administrativo pelo qual um particular se encarrega de executar e explorar uma obra pública, mediante retribuição a obter directamente dos utentes, através do pagamento por estes de taxas de utilização;

3.      Concessão de serviços públicos: é o contrato administrativo pelo qual um particular se encarrega de montar e explorar um serviço público, sendo retribuído pelo pagamento de taxas de utilização a cobrar directamente dos utentes.

4.      Concessão de uso privativo do domínio público: é o contrato administrativo pelo qual a Administração Pública faculta a um sujeito de Direito Privado a utilização económica exclusiva de uma parcela do domínio público para fins de utilidade pública;

5.      Concessão de exploração de jogos de fortuna e azar: é o contrato administrativo qual um particular se encarrega de montar e explorar um casino de jogo, sendo retribuído pelo lucro auferido das receitas dos jogos;

6.      Fornecimento contínuo: é o contrato administrativo pelo qual um particular se encarrega, durante um certo período, de entregar regulamente à Administração certos bens necessários ao funcionamento regular de um serviço público;

7.      Prestação de serviços: abrange dois tipos completamente diferentes um do outro: contrato de transporte é o contrato administrativo pelo qual um particular se encarrega de assegurar a deslocação entre lugares determinados de pessoas ou coisas a cargo da Administração; e o contrato de provimento, é o contrato administrativo pelo qual um particular ingressa nos quadros permanente da Administração Pública e se obriga a prestar-lhe a sua actividade profissional de acordo com o estatuto da função pública.

REGIME JURÍDICO

280.          Preliminares

O regime jurídico dos contratos administrativos é constituído quer por normas que conferem prerrogativas especiais de autoridade à Administração Pública, quer por normas que impõe à Administração Pública especiais deveres ou sujeições que não têm paralelo no regime dos contratos de Direito Privado.

281.          A Formação do Contrato Administrativo

Trata-se de regras que versam sobre os elementos essenciais do contrato administrativo – a competência para contratar, a obtenção do mútuo consenso em que o contrato administrativo se traduz, a autorização das despesas públicas a realizar através do contrato, e a forma e formalidades de celebração do contrato administrativo.

A escolha dos particulares está sujeita a normas muito restritivas. Pode ser feita através de ajuste directo, concurso limitado ou concurso público (art. 182º CPA).

A regra geral é que todo o contrato administrativo tem de ser celebrado precedendo concurso público, salvo se a lei autorizar outro processo. (art. 183º CPA e DL 55/95)

A liberdade contratual da Administração Púbica não é limitada somente pelas regras legais relativas à escolha do contraente privado: também a liberdade de conformação do conteúdo da relação contratual está condicionada pela proibição da exigência de prestações desproporcionadas ou que não tenham uma relação directa com o objecto do contrato (art. 179º/2 CPA).

Os contratos administrativos estão sujeitos à forma escrita (art. 184º CPA).

Acontece muitas vezes que as leis administrativas prevêem a figura da adjudicação. Esta é um acto administrativo: trata-se do acto pelo qual o órgão competente escolhe a proposta preferida e, portanto, selecciona o particular com quem pretende contratar. A adjudicação é assim, um acto administrativo, ou seja, um acto jurídico unilateral, ao passo que o conteúdo é um acto jurídico bilateral, um acordo de vontades.

282.          A Execução do Contrato Administrativo

A administração surge sobretudo investida de poderes de autoridade, de que os particulares não beneficiam no âmbito dos contratos de Direito Privado que entre si celebraram.

Os principais poderes de autoridade de que a Administração beneficia na execução do contrato administrativo (art. 180º CPA) são três:

a)      O poder de fiscalização: consiste no direito que a Administração Pública tem, como parte pública do contrato administrativo, de controlar a execução do contrato para evitar surpresas prejudiciais ao interesse público, de que a Administração só viesse, porventura, a aperceber-se demasiado tarde;

b)      O poder de modificação unilateral: decorre da variabilidade dos interesses públicos prosseguidos com o contrato e tem correspondência no dever de manutenção do equilibro financeiro do contrato, dever que dita, em condições normais, o aumento das contrapartidas financeiras do co-contratante privado;

c)      O poder de aplicar sanções: ao contraente particular, seja pela inexecução do contrato, seja pelo atraso na execução, seja por qualquer outra forma de execução imperfeita, seja ainda porque o contraente particular tenha trespassado o contrato para outrem sem a devida autorização da Administração. As duas modalidades mais típicas são a aplicação de multas, e o sequestro, quando o contraente abandone o exercício da actividade que foi encarregado pelo contrato administrativo, a Administração tem o direito de assumir o exercício dessa actividade e as obrigações do particular relativamente ao contrato, ficando a cargo do contraente particular todas as despesas que a Administração fizer enquanto essa situação durar.

 

283.          A Extinção do Contrato Administrativo

Para além das causas normais de extinção do contrato administrativo, designadamente por caducidade ou termo, (art. 186º CPA) há duas causas específicas:

a)      A rescisão do contrato a título de sanção: que se verifica quando o contraente particular não cumpre, ou não cumpre rigorosamente, as cláusulas do contrato: aí a Administração tem o direito de rescindir o contrato, a título de aplicação duma sanção ao contraente faltoso.

b)      O resgate: que se verifica sobretudo nas concessões. Consiste no direito que a Administração tem, antes de findo o prazo do contrato, de retomar o desempenho das atribuições administrativas de que estava encarregado o contraente particular, não como sanção, mas por conveniência do interesse público, e mediante justa indemnização.

O regime de invalidade do contrato administrativo, previsto no art. 185º CPA, situa-se numa área em que é muito intensa a confluência do Direito Público e do Direito Privado, circunstância que lhe confere uma especial complexidade, são as suas linhas gerais:

a)      Os contratos administrativos, quando precedidos de actos administrativos inválidos, são “contagiados” pela invalidade destes; o objecto evidente é tentar obviar a que os órgãos administrativos, em face da generalização da via contratual permitida pela lei, cedam à tentação de procurar obter por esta via efeitos jurídicos que a prática de um acto administrativo válido não possibilitaria;

b)      As disposições do Código Civil relativas à falta e aos vícios da vontade – arts. 240º a 257º – aplicam-se a qualquer contrato administrativo;

c)      Se a alternativa é a outorga de um contrato administrativo for a prática de um acto administrativo, a invalidade do contrato decorre daquele acto, sendo-lhe aplicáveis as regras dos arts. 133º a 136º CPA;

d)      Se a alternativa à outorga de um contrato administrativo for a celebração de um contrato de Direito Privado, a invalidade daquele contrato decorre, sendo-lhe aplicáveis as regras dos arts. 285º a 294º CC.

O EXERCÍCIO DO PODER ADMINISTRATIVO E A RESPONSABILIDADE CIVIL DA ADMINISTRAÇÃO

 

284.          Preliminares e Conceito

O poder administrativo pode ser exercido por vários modos, isto é, regulamento, acto administrativo, contrato administrativo, e operações materiais (actividade técnica). Através de qualquer desses modos, pode suceder que a Administração Pública exerça o seu poder administrativo por forma tal que a sua actuação cause prejuízos aos particulares.

“responsabilidade civil da Administração”, é a obrigação jurídica que recaía sobre qualquer pessoa colectiva pública de indemnizar os danos que tiver causado aos particulares no desempenho das suas funções.

285.          Apreciação do Direito Actual

Para qualificar um certo e determinado acto ou facto causador de prejuízos numa ou noutra das categorias – de gestão privada ou de gestão pública –, o que há a fazer é verificar se tal acto ou facto se enquadra numa actividade regulada por normas de Direito Civil ou Comercial, o regime da responsabilidade é o que consta da lei civil e os Tribunais competentes são os judiciais; ou pelo contrário numa actividade disciplinada por normas de Direito Administrativo, a responsabilidade rege-se pelo disposto na lei administrativa, sendo competentes os Tribunais Administrativos.

Impõe-se fazer uma distinção entre duas hipóteses completamente diversas, conforme o facto danoso seja um acto jurídico, ou num facto integrado numa actividade que em si mesma revista natureza jurídica, não parece que possam surgir grandes dificuldades: um acto jurídico, uma actividade jurídica são, por definição, juridicamente regulados. De modo que tudo se resume em apurar se as normas reguladoras da actividade em causa são normas de Direito Privado ou normas de Direito Público: assim se determinará, sem esforço de maior, se tal actividade é de gestão privada ou de gestão pública; ou, pelo contrário, seja uma operação material, ou um facto integrado numa actividade não jurídica, aqui a solução do problema é mais complexa.

Ora a razão pela qual foram criados e coexistem estes dois regimes diferentes é que a Administração Pública, quando actua como tal, dispõe de prerrogativas e está sujeita a restrições que não são próprias do Direito Privado. De modo que, uma operação material ou uma actividade não jurídica deverão qualificar-se como de gestão pública se na sua prática ou no seu exercício forem de algum modo influenciados pela prossecução do interesse colectivo.

Há pois dois regimes de responsabilidade civil da Administração consagrados no nosso Direito actual – o regime da responsabilidade por actos de gestão privada e o regime da responsabilidade por actos de gestão pública.

286.          Responsabilidade por Actos de Gestão Privada

A responsabilidade da Administração por actos de gestão privada assenta em dois traços característicos:

a)      É regulada, em termos substantivos pelo Código Civil;

b)      Efectiva-se, no plano processual, através dos Tribunais Comuns.

A matéria vem regulada no art. 500º CC, em conjugação com o disposto no art. 501º CC. Da articulação entre esses dois preceitos resulta que, nos casos de prejuízo causado por actos de gestão privada, o Estado é solidariamente responsável com os seus órgãos, agentes e representantes, pelos danos por estes causados aos particulares no exercício das suas funções.

A lei parte da responsabilidade dos órgãos, agentes ou representantes para a responsabilidade da pessoa colectiva pública, considerando esta solidariamente obrigada à indemnização sempre que aqueles, tendo actuado ao seu serviço, sejam responsáveis nos termos gerais.

A pessoa colectiva pública que pagar efectivamente a indemnização devida ao lesado goza, depois, do direito de regresso contra o autor do facto danoso, podendo reaver tudo o que tiver pago, excepto se também houver culpa da sua parte.

Portanto, está-se em presença de uma responsabilidade objectiva da pessoa colectiva pública pelos actos dos seus órgãos, agentes ou representantes, mas na maior parte dos casos assentará sobre a responsabilidade subjectiva dos autores do facto danoso. Quer dizer: trata-se de uma responsabilidade objectiva quanto ao seu fundamento, mas que em regra funcionará, quanto aos requisitos de que depende, como responsabilidade subjectiva.

287.          Responsabilidade por Actos de Gestão Pública

Os seus traços característicos são:

a)      Esta forma de responsabilidade é regulada, no plano subjectivo, por normas de Direito Administrativo;

b)      Em termos processuais, ela é efectivamente através dos Tribunais Administrativos.

A responsabilidade da Administração por actos públicos pode ser uma responsabilidade contratual ou extra-contratual.

A responsabilidade extra-contratual da Administração por actos de gestão pública reveste três modalidades:

1.      Responsabilidade por facto ilícito culposo;

2.      Responsabilidade pelo risco;

3.      Responsabilidade por facto lícito.

288.          Responsabilidade por Facto Ilícito Culposo

É uma responsabilidade subjectiva, baseada na culpa. Para que se constitua, num caso concreto, esta forma de responsabilidade da Administração e a inerente obrigação de indemnizar, é necessário que se verifiquem quatro pressupostos:

a)      O facto ilícito;

b)      A culpa do agente;

c)      O prejuízo;

d)      O nexo de causalidade entre o facto e o prejuízo, de tal modo que se possa concluir que o facto foi causa adequada do prejuízo.

A particularidade mais saliente que aqui importa sublinhar tem a vem com a chamada “culpa do serviço” (ou “falta do serviço”). Na verdade, a regra geral desta forma de responsabilidade é que só há obrigação de indemnizar se houver culpa. Emprega-se então a expressão culpa do serviço ou falta do serviço, para se significar, um facto anónimo e colectivo de uma administração em geral mal gerida, de tal modo que é difícil descobrir os seus verdadeiros autores.

Nos casos de facto ilícito culposo, a responsabilidade perante as vítimas não pode ser posta em dúvida: e todavia não há na sua base um comportamento individual censurável.

As pessoas colectivas actuam na vida jurídica através de indivíduos que agem em nome delas, como seus órgãos, agentes ou representantes. Os traços essenciais do regime jurídico actualmente em vigor entre nós sobre a matéria são os seguintes:

a)      Se o facto danoso foi praticado fora do exercício das funções do seu autor, ou durante o exercício delas mas não por causa desse exercício, está-se perante o chamado facto pessoal: a responsabilidade pelos prejuízos causados a outrem é, nesse caso, umaresponsabilidade pessoal, exclusiva do autor. A pessoa colectiva pública não é responsável.

b)      Se o facto foi praticado no exercício das funções do seu autor e por causa desse exercício, trata-se de um facto funcional: pelos prejuízos dele decorrentes tanto o autor como pessoa colectiva pública em nome da qual o autor agiu. Há responsabilidade solidária da Administração e do agente.

A Constituição diz no art. 271º, que esse aspecto será regulado pela lei. Ora das nossas leis – e dos princípios gerais aplicáveis – resulta que, nestes casos, há sempre direito de regresso da Administração contra o órgão, agente ou representante que tiver actuado em nome dela, excepto nos casos seguintes:

1.      Se tiver havido culpa do serviço;

2.      Se o órgão, agente ou representante não tiver procedido com diligência e zelo manifestamente inferiores àqueles a que se achava obrigado em razão do seu cargo, isto é, se tiver actuando apenas culpa leve – e não com culpa grave ou com dolo.

3.      Se o autor do facto danoso tiver agido no cumprimento de ordens ou instruções superiores a que deva obediência, desde que delas tenha previamente reclamado ou que tenha exigido a sua transmissão ou confirmação por escrito.

a)      Para efeitos do DL 48051 de 21 de Novembro de 1967, consideram factos ilícitos:

–         Os actos jurídicos, incluindo os actos administrativos, que violem as normas legais, as normas regulamentares ou os princípios gerais aplicáveis;

–         Os actos materiais, que infrinjam essas normas ou princípios, ou ainda as regras de ordem técnica e de prudência comum que devam ser tidas em consideração (art. 6º DL 48051).

b)      A culpa dos órgãos, agentes ou representantes da Administração, para efeitos de responsabilidade civil, é apreciada nos termos do Código Civil, isto é, em função da diligência de um bom pai de família e em face das circunstâncias de cada caso (art. 4º DL 48051; art. 487º CC);

c)      Se houver pluralidade de responsáveis é solidária a sua responsabilidade, presumindo-se iguais as culpas de todos os responsáveis (art. 4º/2 DL 48051, art. 497º CC);

d)      Tanto o direito do particular à indemnização como os direitos de regresso a que houver lugar prescrevem, em regra, no prazo de três anos (art. 5º DL 48051, art. 498º CC);

e)      A efectivação do direito à indemnização não depende, em princípio, de prévia interposição de recurso contencioso de anulação do acto causador do dano. Mas o direito à indemnização só subsistirá se o dano não puder ser imputado à falta de interposição do recurso, ou a negligente conduta processual do recorrente durante o recurso (art. 7º DL 48051).

289.          Responsabilidade Pelo Risco e Por Facto Lícito

Para além de toda uma ampla zona de casos cobertos pela responsabilidade subjectiva, existem mais duas zonas, de extensão considerável, que abrangem os casos de responsabilidade objectiva, por factos casuais e por actos lícitos.

Constituem fonte de responsabilidade objectiva fundado no risco, casos:

–         Danos causados por manobras, exercícios ou treinos com armas de fogo por parte das Forças Armadas ou das forças polícia;

–         Danos causados pela explosão de paióis militares ou de centrais nucleares;

–         Danos causados involuntariamente por agentes da polícia em operações de manutenção de ordem pública ou de captura de criminosos, etc.

Constituem fonte de responsabilidade objectiva por acto lícito, casos:

–         Expropriação por utilidade pública;

–         Requisição por utilidade pública;

–         Servidões administrativas;

–         Ocupação temporária de terrenos adjacentes às estradas para a execução de obras públicas;

–         Exercício do poder administrativo de modificação unilateral do contrato administrativo;

–         Existência de uma causa legítima de inexecução de sentença de um Tribunal Administrativo proferida contra a Administração;

–         Actuação da Administração em “estado de necessidade”, etc.

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