Fontes do Direito da Família

26. A Lei: a Constituição da República Portuguesa

A Constituição, bem como as constituições das generalidades dos países que podem servir de exemplo, contêm abundante e, por vezes, minuciosa regulamentação pertinente ao Direito da Família.

Este interesse do legislador constitucional resulta de diversas razões.

A primeira, estará nas funções do maior interesse público, vitais para a colectividade, que a família contínua a exercer. Abandonando o Direito Público da família, a favor do Direito Civil da família, de carácter privado e contratualistico, certos princípios fundamentais transitaram para Direito Constitucional que passou a ser o refúgio das normas imperativas em matéria de criação e funcionamento das relações familiares.

Por outro lado, o legislador constitucional quis assegurar a formação de um novo Direito da Família. Enquanto que, tradicionalmente, a família era dominada por princípios de hierarquia e tradição, hoje é considerada um espaço diferente particularmente apto a promover a realização de certos aspectos da personalidade humana; mas em que os direitos da pessoa, nomeadamente o direito à igualdade, o direito à liberdade, etc., devem ser assegurados. Diversos princípios da Constituição visam precisamente assegurar que, no seio da família, sejam respeitados e promovidos os direitos da pessoa de cada um dos seus membros.

Note-se que na Constituição não se encontram unicamente normas referentes ao Direito Civil da família. Também estão presentes normas de maior significado no Direito não civil da família, nomeadamente em matéria de Direito Fiscal.

27. Convenções internacionais

Das convenções internacionais em matéria de Direito da Família a mais significativa é a Concordata entre o Estado Português e a Santa Sé, a 7 de Maio de 1940, confirmada e ratificada em 1 de Junho e publicada no Diário de Governo de 10 de Junho do mesmo ano. Esta concordata tem um Protocolo Adicional de 15 de Fevereiro de 1975, que modificou a redacção do art. 24º. A Concordata ainda hoje é do maior significado no Direito da Família português, reconhecendo-se por força dela efeitos jurídicos, de Direito Civil, aos casamentos celebrados sob a forma canónica, e reservando-se aos Tribunais e repartições eclesiásticas competência exclusiva para apreciar da validade destes casamentos.

Diversas convenções em matéria de Direitos Humanos contêm normas que dizem respeito ao Direito da Família. Fixando, sobretudo o Direito a contrair casamento e a constituir família, a igualdade dos cônjuges, a protecção dos filhos nascidos fora do casamento, etc.

28. O Código Civil

O Código Civil merece destaque por constituir a principal fonte de Direito da Família (Direito Civil). O Livro IV arts. 1576º a 2020º CC, ocupa-se exclusivamente do Direito da Família. A redacção de 1966 foi alterada em alguns aspectos, nomeadamente na medida necessária para a pôr de acordo com a Constituição de 1976, pela reforma de 1977 (DL 496/77, de 25 de Novembro, aprovado no uso da autorização legislativa concedida a Governo pela Assembleia da República – Lei 53/77 de 26 de Junho).

Das outras fontes do Direito da Família destaca-se o Código de Registo civil, a Organização Tutelar de Menores, e o Código Penal que contem uma secção consagrada aos crimes contra a família; bem como o Código de Processo Civil, onde numerosas disposições são de relevante interesse para o Direito da Família.

29. O Papel do juiz e do doutor

Parece certo que a intervenção do Juiz se deve limitar aos momentos de crise. O Direito da Família nos países continentais, Direito legislado, prevê as situações de normalidade, e parte delas para as situações de anormalidade, impossíveis de prever em toda a sua rica complexidade. Portanto o Juiz intervém nas situações de anormalidade, não para repor a normalidade, mas sim para desfazer os laços, resolver as situações, dissolver os vínculos, amputar. Mas é aqui que a sua função pode ser, tem de ser, de extrema importância. Perante a rápida evolução social, que conduz a uma multiplicação de situações imprevisíveis escassos anos atrás, quando as leis foram elaboradas, terá de ser o Juiz a ir andando o “Direito” à riqueza das situações concretas.

Os conceitos indeterminados que integram as normas de Direito da Família, e a dificuldade em um agente do Estado “penetrar” no seio da família, têm levado às maiores violências, aos mais graves arbítrios, às mais gritantes desigualdades que a jurisprudência de múltiplos Estados reflecte.

Haverá, aqui, nesta ordem de ideias, de subsistir o tradicional “juiz togado” por “comissões de família” espelhando melhor, na sua composição, a movente realidade social, e arbitrando, não impondo.

O Doutor tem, em Direito da Família, um papel fundamental. O papel de actualização das normas, não só as da “normalidade”, como também as de “crise”, é realizado pelo Doutor, através de uma função fundamentalmente prospectiva, prevendo a evolução, isolando os problemas normativos e criando as normas adequadas a esses problemas, recolhendo, corrigindo e sistematizando, se possível, as decisões da jurisprudência.

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