Homicídio a pedido da vítima – art. 134º

 

1. O homicídio a pedido da vítima, previsto no art. 134º, é um preceito que confina com o homicídio privilegiado (art. 133º) e com o auxílio ao suicídio (art. 135º), embora, este último crime, não seja de lesão da vida, mas sim de perigo para a vida.

 

Com a Revisão de 95, foram introduzidas algumas alterações ao art. 134º, relativamente  à versão originária de 1982. Na versão originária exigia-se um “pedido instante, expresso, livre e consciente”. O legislador de 95 substituiu os últimos dois requisitos por um, que é a seriedade do pedido. Passou a exigir-se que o pedido da vítima seja “sério, instante e expresso“. Porém, essas alterações, como veremos adiante, traduziram-se apenas num melhoramento formal.

 

Além disso, a moldura penal aplicável, na versão originária de 1982, era de 6 meses a 3 anos. Em 95 foi alterada a moldura penal no seu limite mínimo, que passou a ser o mínimo legal, o qual, nos termos do art. 41º, nº 1 é de 1 mês de prisão, tendo-se mantido o limite máximo em 3 anos de prisão.

 

Por outro lado, acrescentou-se um nº 2, onde se diz que a tentativa é punível. Não se trata aqui de nenhuma alteração de regime, porquanto a tentativa já era punível na versão de 1982. Mas tornou-se necessária a referência à punibilidade da tentativa por força da alteração da condição de punibilidade contida no art. 23º, nº 1, que na versão originária fazia depender a punibilidade da tentativa de ao crime consumado caber pena superior a 2 anos. Com a Revisão de 95 a punibilidade da tentativa passou a depender de ao crime consumado ser aplicável pena superior a 3 anos, salvo disposição em contrário. Ora,  há várias normas incriminadoras em que, apesar de a pena aplicável ao crime consumado ser a de prisão até 3 anos, se  ressalva a punibilidade da tentativa. Esta é mais uma delas.

 

2. O homicídio a pedido da vítima é um homicídio privilegiado, relativamente ao crime fundamental de homicídio previsto no art. 131º. Tal como no art. 131º também no art. 134º o núcleo fundamental do ilícito é “matar outra pessoa”, especializado depois em razão da determinação do agente por um pedido sério instante e expresso da vítima para que lhe tire a vida. Existe, pois, uma relação de especialidade entre as duas normas em que o art. 134º (norma especial) prevalece sobre o art. 131º, em caso de concurso normas. (Cfr., por todos, em Portugal, Costa Andrade, Com. Conimb., cit., art. 134º, §2 s. e Figueiredo Dias, Com. Conimb., cit., art. 131º, § 1. Na Alemanha, Jähnke, LK, cit., n.m. 45 antes do § 211; Maurach/Schroeder/Maiwald, Strafrecht BT 1, 7ª ed. 1988, § 2, n.m. 61; Otto, Grunkurs Strafrecht, BT, 4ª ed., 1995, § 6 I, 1. Na Áustria, Moos, Wiener Kommentar (WK), § 77, n.m. 4. Na Suiça, Stratenwerth, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil I, 1983, § 1,  n.m. 33)

 

3. O fundamento do privilegiamento do homicídio a pedido da vítima encontra-se na substancial diminuição da ilicitude material, na medida em que a lesão do bem jurídico vida é feita, não apenas com o consentimento da vítima, mas a seu pedido, sendo este a causa determinante da actuação do agente. A determinação do agente pelo pedido sério, instante e expresso da vítima leva, não só um menor desvalor da lesão do bem jurídico (na medida em que o seu titular dispõe dele de forma consciente e livre), mas também a um menor desvalor da acção (na medida em que o agente não mata desrespeitando a livre autodeterminação da vítima, antes se determina pela realização da vontade desta, inequivocamente expressa), o que se traduz numa forte diminuição da ilicitude e na correspondente diminuição da culpa e da pena, que não pode ultrapassar o limite da culpa (art. 40º, nº 2).

 

Na medida em que a vontade do agente é menos desvaliosa, por ter sido determinada pelo pedido da vítima, o privilegiamento do homicídio do art. 134º assenta também numa culpa diminuída. Porém, como resulta do que deixámos dito, o privilegiamento não se funda num especial tipo de culpa menos grave em função de motivos altruístas, como pretende alguma da nossa Doutrina (cfr. infra), mas, desde logo, numa menor gravidade da vertente subjectiva da ilicitude, dada o motivação do agente pelo pedido da vítima.

 

É certo que, sendo a vida um bem jurídico indisponível face a ataques de terceiro, o que aliás resulta precisamente do art. 134º e também do art. 135º, o consentimento por parte do seu titular não tem relevância para afastar a tipicidade do homicídio, nem a sua ilicitude (para aqueles que defendem que o consentimento pode ser também causa de justificação). O simples consentimento poderá, quando muito, levar a uma atenuação especial da pena do homicídio simples, nos termos do art. 72º, nº 2, alínea b), se, eventualmente, a conduta do agente tiver sido determinada por forte solicitação ou tentação da própria vítima, mas não a uma diminuição tão forte da ilicitude que justifique a aplicação de uma pena tão leve como a do homicídio a pedido da vítima.

 

Porém no art. 134º não se trata de um simples consentimento que obedeça apenas aos requisitos do art. 38º. Trata-se, como diz Otto, de um “consentimento qualificado”, de um pedido com certos qualificativos; sério, instante e expresso. Pedido esse que tem que ser a razão determinante do homicídio. O agente não mata violando a vontade da vítima, mas precisamente satisfazendo a vontade dela de não continuar a viver, respeita a autonomia ética da vítima.

 

É a esse pedido, que vai para além de um simples acordo ou anuência da vítima, que o nosso legislador penal, à semelhança, aliás, de outros Códigos Penais europeus que serviram de fonte ao nosso (como o alemão, o austríaco, o suíço e o italiano), atribui relevância para privilegiar o homicídio quando o agente de deixe determinar por ele.

 

No pedido está implícito o consentimento, mas enquanto o pedido implica uma iniciativa da vítima (em sentido contrário, Otto, Grundkurs cit., § 6, 2, c); Maurach/Schroeder/Maiwald, BT I, cit., § 2 IV, n.m. 62), implica que seja a vítima a criar a vontade do autor, isso não acontece no mero consentimento. Neste a iniciativa pode partir do agente e a vítima dar apenas a sua concordância. Precisamente porque é o pedido da vítima que determina o autor a actuar, alguma Doutrina, sobretudo suíça, quer punir a vítima como instigadora do homicídio a pedido se o homicídio não chega a consumar-se, o que não faz sentido, como adiante veremos.

 

O privilegiamento do homicídio tem, pois, a meu ver, como fundamento uma forte diminuição da ilicitude em consequência do pedido da vítima e da determinação do autor por esse pedido. Essa diminuição da ilicitude determina também uma culpa diminuída. Neste sentido, entre outros,  Horn, SK, § 216, n.m. 13;  Otto, Grundkurs, cit., § 6, I, 3; Stratenwerth, BT I, cit., § 1, n.m. 39. Na Doutrina portuguesa, cfr. Costa Andrade, Com. Conimb., cit., art. 134º, § 4.; Silva Pereira, Direito Penal II, cit., p. 99 ss.; Silva Dias, Apontamentos, cit., p. ).

 

4. Parte da Doutrina entende que o privilegiamento do homicídio a pedido, além de ter como fundamento um menor grau de ilicitude, tem também como fundamento autónomo uma menor culpa, ou seja, a culpabilidade diminuída do homicídio a pedido não se deve só ao menor grau de ilicitude, mas também a uma especial motivação do agente que está implícita no art. 134º. Nesta perspectiva o art. 134º pressupõe que o agente seja motivado pelo respeito pela vontade da vítima (assim Teresa Serra e Costa Pinto), ou pressupõe, como diz Fernanda Palma, “tipicamente uma motivação altruísta”, que se traduz em querer respeitar a vontade da vítima.

 

A meu ver, exigir para o preenchimento do art. 134º uma motivação especial que dele não consta expressamente e que me parece não ser  possível retirar do sentido mais amplo das palavras da lei, é fazer uma interpretação restritiva do tipo, contrária ao princípio da legalidade, uma vez que se traduz num agravamento da punição, pois condutas que claramente cabem na letra do art. 134º passam a ser punidas pelo art. 131º ou, eventualmente, até pelo art. 132º.

 

A tese que exige uma motivação altruísta leva a que, se, por exemplo, a vítima consegue convencer o agente a matá-la, através de um pedido sério instante e expresso, e o agente, embora tenha sido determinado pelo pedido, não mata por motivos altruístas, mas porque está já saturado da insistência dela, apesar de este comportamento se enquadrar, de pleno, no art. 134º, o agente não deveria ser punido, nos termos deste art., com uma pena até 3 anos, mas sim pelo art. 131º, com uma pena de 8 a 16 anos. Portanto, a inclusão no art. 134º de motivações que nele não se encontram expressas, nem cabem no sentido possível das palavras da lei, traduz-se num aumento da punibilidade, incompatível com o princípio da legalidade.

 

O Dr. Rui Pereira, no seu ensino oral, vai ainda mais longe: entende que o art. 134º exige tipicamente uma motivação altruísta que acaba por se traduzir na compaixão. Por isso, o art. 134º constitui, para o referido Autor, uma norma especial em relação ao art. 133º. No art. 134º, segundo ele, o que está regulado é um caso especial de homicídio por compaixão. Consequentemente, entende que nunca haverá um concurso em que tenha que se promover uma segunda atenuação entre a compaixão e a determinação pelo pedido da vítima, pois nessa determinação pelo pedido da vítima está implícita a compaixão.

 

Na perspectiva do Dr. Rui Pereira, nunca haverá, portanto, homicídio a pedido da vítima, se o agente não for motivado por compaixão.

 

Como dissemos acima, a exigência de motivações que não constam do teor  literal do art. 134º e vão para além do sentido possível das palavras da lei equivale a um recurso à analogia para incriminar, incompatível com o princípio da legalidade.  Para além da determinação do agente pelo pedido da vítima nenhumas motivações valiosas especiais são de exigir para o preenchimento do tipo do art. 134º. Não o é a compaixão, nem qualquer outro motivo altruísta.

 

Como diz Stratenwerth (BT I, cit., § 1, n.m. 41), seria uma interpretação contra legem concluir que o privilegiamento do homicídio a pedido se limita a casos em que é valioso o motivo que levou o agente a determinar-se pela satisfação do pedido da vítima. Para o preenchimento do art. 134º não importa saber porque razão ou razões o agente se deixou determinar pelo pedido da vítima.

 

Assim, se, para usar um exemplo de Stratenwerth, uma mulher, cansada de viver, pede instantemente ao marido que a mate e o marido satisfaz o pedido, vendo nisso uma oportunidade bem vinda de se ver livre da mulher, não deixa, por isso, de estar abrangido pelo privilegiamento do art. 134º, pois o seu comportamento preencheu plenamente o tipo.

 

Do mesmo modo, se o agente é determinado pelo pedido da vítima, que lhe criou a vontade de agir, mas, simultaneamente, tem esperança de enriquecer com a morte dela, não deixa, por isso, de estar preenchido o art. 134º. (Por todos, Jähnke, LK. § 216, n.m. 8; Horn, SK, § 216, n.m. 5; Moos, WK, § 77, n.m. 41; Stratenwerth, BT I, cit., § 1, n.m. 41).

 

Decisivo é, apenas, que tenha sido o pedido da vítima que determinou o agente a actuar, sendo irrelevantes os motivos que o levaram a satisfazer tal pedido. É esta a opinião dominante na Doutrina alemã, cujo tipo de homicídio a pedido da vítima é semelhante ao nosso, dizendo, concretamente, o seguinte: “Se alguém for determinado a matar através do pedido expresso e sério da vítima, será punido com pena de prisão de 6 meses a 5 anos”. É também a opinião dominante na Áustria, onde no § 77 do C.P. se pune como homicídio a pedido aquele em que o agente é determinado por um pedido “sério e instante” da vítima. Era ainda a opinião dominante na Doutrina suíça, antes da alteração do § 114º, que passou a exigir que, no homicídio a pedido, o agente ceda a “um motivo honroso, nomeadamente a piedade”.

 

5. Estrutura do tipo do art. 134º

5.1 A acção típica no art. 134º é, como no art. 131º, matar outra pessoa. Mas no art. 134º exige-se, como elemento objectivo fundamental, um pedido da vítima com certas características e que esse pedido crie no autor a vontade de executar o facto, o determine à prática do facto.

 

5.2 Quais os requisitos a que deve obedecer o pedido?

Já vimos que o pedido é mais do que um simples consentimento; não pode traduzir-se apenas numa atitude de passividade e aceitação por parte da vítima, como pode acontecer com o mero consentimento. A vítima tem que manifestar uma vontade firme e orientada a criar noutra pessoa a vontade de lhe tirar a vida. A Doutrina define, por vezes, no seguimento de Otto (Grundkurs, cit., § 6, 2, c)), o pedido como um “consentimento qualificado”, um consentimento que, para além de ter que obedecer aos requisitos do art. 38º – excepto no que se refere à disponibilidade do bem jurídico -, tem ainda que assentar noutros pressupostos que o tornam mais exigente e, portanto, com um âmbito de aplicação muitíssimo mais reduzido.

 

5.3 O pedido tem que se manter desde o início da execução até à consumação e é revogável a todo o tempo. Assim, se, por exemplo, a vítima, através de um pedido sério, instante e expresso, determina o agente a matá-la, mas depois de iniciada a execução revoga o pedido, e se o agente prossegue na execução do homicídio será punido pelo art. 131º (ou, eventualmente pelo art. 132º ou pelo art. 133º, se for caso disso), mas não pelo art. 134º.

 

5.4 Além disso, os efeitos privilegiantes do pedido funcionam apenas relativamente à pessoa ou pessoas a quem ele é dirigido. O pedido pode ser dirigido a um círculo determinado de pessoas e, nesse caso, qualquer das pessoas do grupo que, deixando-se motivar por ele, mate a vítima, beneficiará do privilegiamento do art. 134º (Eser, In: Schönke/Schröder, § 216, n.m.5; Jähnke, LK, § 216, n.m. 5; Moos, WK, § 77, n.m. 21; Wessels, Strafrecht Besonderer Teil/1, 26ª ed., 2002, § 2, V,  n.m. 157).

 

Contra a posição supra referida se pronuncia Costa Andrade (Com Conimb., Art. 134º, § 19), para quem o pedido terá que ser individualmente feito ao agente, por força da expressão contida no art. 134º “que ela lhe tenha feito”. Cremos, porém, que se a vítima dirige o pedido a um grupo determinado de pessoas, o pedido é feito a todas e a cada uma delas. Se a vítima dirige o pedido, por exemplo, a A, B e C, simultaneamente, se A se deixa determinar por aquele pedido, parece-me que, se pode dizer que A foi determinado pelo pedido que a vítima “lhe” fez, sem ultrapassar o sentido que é possível atribuir ao “lhe” na língua portuguesa.

 

O pedido só não produzirá efeitos privilegiantes se for dirigido a um número indeterminado de pessoas, por exemplo, à sociedade, pois, nesse caso, ninguém poderá dizer que o pedido “lhe” foi feito, além de que, um pedido feito a pessoas não determinadas não terá, como diz Jähnke (SK,  § 216, n.m.5. Cfr. também Dreher/Tröndle, 38ª ed., § 216  n.m. 2; Moos WK, § 77, n.m. 21. Em sentido contrário, cfr. Eser, in Schönke/Schröder, § 216, n.m. 6)), a necessária capacidade de determinação da vontade do agente.

 

5.5 Por outro lado, entende a Doutrina que a decisão sobre o “se”, “quem”, “quando” “como” e “onde” do homicídio a pedido cabe à vítima. Sem a vontade da vítima nada acontece e o agente não pode ir para além dessa vontade (cfr., entre outros, Eser, in: Schönke/Schröder, § 216, n.m. 6; Jähnke, LK, § 216, n.m. 4;Kienapfel, BT I, § 77, n.m. 16; Moos, WK, § 77, n.m.20). Assim, se a vítima escolhe o modo de execução do homicídio, o agente só poderá utilizar outra forma de execução – que terá, em todo o caso, de ser menos gravosa física e espiritualmente para a vítima –  se    ela for essencialmente idêntica à indicada pela vítima. Uma divergência essencial entre a forma de execução pedida pela vítima e a utilizada pelo autor não será abrangida pelo art. 134º. Se, por exemplo, a vítima pede para ser morta com uma injecção de morfina e o agente a mata com um tiro ou à facada, o seu comportamento não preencherá o tipo de homicídio a pedido da vítima, mas sim o homicídio simples do art. 131º, ou, eventualmente até, o homicídio qualificado. (cfr., por todos, Jähnke, LK, § 216, n.m. 5; Moos, WK, § 77, n.m.22; Wessels, BT 1, cit., § 2, V, n.m. 157).

 

5.6 O pedido tem que ser sério. A seriedade do pedido corresponde ao pedido livre e consciente de que se falava na versão originária do Código de 1982. Só haverá um pedido sério quando a vontade de morrer manifestada pela vítima for, não só uma vontade consciente e livre, mas também uma vontade “definitiva, incondicional e absoluta” ( Teresa Serra, Homicídios em Série, in: Jornadas, cit.,  p.146).

 

Se a seriedade do pedido implica uma vontade consciente da vítima, o pedido  não será sério quando ela se encontre em erro. Assim acontecerá, se, por exemplo, a vítima, convencida, erradamente, que sofre de uma doença incurável em estado terminal, pede que a matem.

 

O pedido também não será sério se a vítima não dispõe de uma vontade livre, o que acontecerá se a vítima se encontra sob coacção, ou se for inimputável, pois, neste caso, não possuirá, em princípio, a necessária capacidade para entender o significado e alcance da morte, não podendo, por isso, o seu pedido considerar-se “expressão inequívoca de uma “decisão livre e responsavelmente assumida”(Costa Andrade, Consentimento e Acordo em Direito Penal, 1991, p.626, referindo a opinião de Herzberg). Como nota Costa Andrade, no que se refere à capacidade a vítima deverá, “pelo menos, satisfazer as exigências de que a lei (art. 38º-3) faz depender a validade e eficácia do consentimento. Por isso não será sério nem relevante o pedido feito por menor de 14 anos”. Se a vítima for inimputável em razão da idade mas tiver mais de 14 anos, a seriedade do pedido dependerá de saber se ela tem a capacidade de entendimento necessária para avaliar o sentido e alcance do seu acto e liberdade para se decidir de acordo com aquela valoração. (Com. Conimb., art. 134º, § 22).

 

Também não será sério o pedido se a decisão de pôr termo à vida foi apenas uma disposição passageira tomada, por exemplo, num momento de depressão ou sob a influência de drogas.

 

5.7 Além de sério, o pedido tem que ser instante. Tem que se tratar de um pedido intenso, penetrante, de tal modo persuasivo que logre eliminar as contra-motivações do autor à prática do homicídio, criando nele a convicção de que a decisão da vítima é séria, definitiva e responsavelmente assumida. Como diz Stratenwerth, determinante da vontade do autor tem que ser não só o pedido, mas também a seriedade e intensidade dele (BT I, cit., § 1, nm. 38 c)). Assim, se o pedido é sério mas o autor não o toma a sério e, apesar disso, executa o homicídio, o seu comportamento não será enquadrável no art. 134º, mas sim no art. 131º (ou, eventualmente, nos art. 133º ou 132º, se for caso disso).

 

Mas um pedido instante não tem que ser um pedido reiterado, várias vezes repetido; pode ser formulado de uma só vez. Importante é que tenha a capacidade de persuasão necessária para criar no autor a convicção de que se trata de uma decisão firme, inabalável e responsavelmente formada. Essa persuasão pode resultar tanto da forma como é expresso o pedido, como do facto de o pedido ser feito repetidas vezes.

 

5.8 Além de sério e instante, a lei exige que o pedido seja expresso. Isto significa que o pedido tem que ser feito de modo inequívoco, por forma a não deixar dúvidas sobre o seu significado. O agente não pode inferi-lo a partir de quaisquer factos, de comportamentos ou afirmações da vítima mais ou menos periféricos. Um pedido tácito é irrelevante para desencadear os efeitos privilegiantes do art. 134º. No entanto, para ser expresso, o pedido não tem necessariamente que ser feito por palavras faladas ou escritas; pode também ser manifestado por gestos ou sinais, se a vítima não puder falar nem escrever ( cfr. Eser, in Schönke/Schröder, § 216, n.m. 7; Jähnke, LK, § 216, n.m.6; Moos, WK, § 77, n.m. 14. Em Portugal cfr., Costa Andrade, Com. Conimb., Art. 134º, § 24; Teresa Serra, ob. cit., loc. cit., p.147).

 

O pedido também pode ser expresso sob a forma de pergunta. Assim decidiu o BGH alemão, com o aplauso de Roxin (NStZ 1987, p 345) no

chamado “caso Scophedal” em que um médico idoso, doente e acamado, em pleno uso das suas faculdades mentais, decidiu pôr termo à vida através da ministração a si mesmo de uma injecção de Scophedal (um analgésico com efeitos narcóticos). Como receava que pudessem faltar-lhe as forças, pediu ao seu sobrinho que o ajudasse, caso fosse necessário, nos seguintes termos:  “se eu não morrer com a injecção que vou ministrar a mim mesmo e ficar inconsciente, dás-me um injecção com uma dose suplementar para garantir a minha morte?”

 

6. A relação entre o pedido e o facto

6.1 Entre o pedido da vítima, com as características descritas, e o facto do agente, tem que existir uma relação de causalidade psíquica idêntica à exigida para a instigação. O pedido da vítima tem que ser a causa determinante do homicídio, tem que criar no autor a vontade de cometer o homicídio. Pode não ser o único motivo da actuação do agente, mas tem que ser o motivo que o determinou a actuar, que lhe criou a vontade de realizar o homicídio ou o levou a uma decisão definitiva. Se o autor já estava decidido à prática do facto e o pedido da vítima apenas fortaleceu a sua decisão, faltará a determinação do autor pelo pedido da vítima, não sendo, por isso, aplicável o art. 134º (Eser, in Schönke/Schröder, § 216, n.m.9; Jähnke, LK, § 216, n.m. 8; M/S/Maiwald, cit., § 2 IV, n.nm. 62; Moos, WK §77, n.m. 17; Stratenwerth, BT I, § 1, n.m. 39 s.; Wessels, BT 1, § 2, V, n.m. 158).

 

Do mesmo modo, o pedido da vítima não será determinante do homicídio, não se aplicando, por isso, o art. 134º, quando apenas faça vacilar o autor, o deixe hesitante, e a sua decisão definitiva para a prática do homicídio só seja tomada por influência de terceira pessoa, a quem não era dirigido o pedido. Se, porém, o pedido da vítima também era dirigido à pessoa que levou o autor a ultrapassar a hesitação, não estará excluída a aplicação do art. 134º.

 

Imaginemos que a vítima pede a A que a mate mas este fica hesitante e é B, uma terceira pessoa, a quem não foi dirigido o pedido, que acaba por convencê-lo a praticar o homicídio. Neste caso A não será autor de um homicídio a pedido da vítima, pois não foi o pedido da vítima que o determinou a actuar, mas sim o de B, que será instigador.

 

Já se a vítima dirige o pedido tanto a A como a B, mas ambos estão hesitantes, acabando A por conseguir convencer B a ser este a realizar o facto, ambos serão punidos pelo art. 134º – A como autor e B como instigador.

Também não estará afastada a aplicação do art. 134º, segundo a doutrina dominante, nos casos em que o agente já tenha ponderado a hipótese de matar a vítima, por exemplo, por compaixão para com o seu sofrimento, mas só o pedido da vítima o fez ultrapassar definitivamente as inibições relativamente à prática do homicídio.(Eser, in: Schönke/Schröder, § 216, n.m.5; Jähnke, LK, § 216, n.m. 8; M/S/Maiwald, cit., § 2 IV, n.nm. 6; Moos, WK §77, n.m. 17 s.; Otto, cit., § 6, 2 c) ); Stratenwerth, BT I, § 1, n.m. 39 s;

 

6.2 Discute-se na Doutrina a questão de saber se o pedido pode ser feito indirectamente, por interposta pessoa, entendendo uns que o pedido tem que ser feito directamente ao agente (assim, entre nós, Costa Andrade, Com. Conimb., art. 134º, § 19; Paula Andrade, Algumas Considerações sobre o Regime Jurídico do Art. 134º do Código Penal, p. 22; Silva Dias, Ap. cit., p.168) e opinando outros que o pedido indirecto não afasta necessariamente a aplicabilidade do art. 134º. Este art. só estará excluído se a vítima desconhecer a situação “intermediária”, ou seja, se a pessoa a quem a vítima pediu que a matasse for transmitir o pedido a um terceiro, sem que isso corresponda à vontade da vítima. (Moss, WK, § 77, n.m. 15; entre nós, Costa Pinto, Ap. cit.,  p. 91; Silva Pereira, Direito Penal II, cit., p. 118 ).

 

Creio que o pedido pode, efectivamente, ser feito por interposta pessoa, desde que seja dirigido à pessoa escolhida pela vítima e apareça como pedido desta àquela. Assim, se a vítima pede a A que transmita a B  o seu pedido para lhe tirar a vida e B aceita satisfazer o pedido da vítima que lhe foi transmitido pelo núncio, A, parece-me que B deve ser punido pelo art. 134º, pois, não obstante o pedido ter sido feito por intermédio de outra pessoa, o agente foi determinado pelo pedido da vítima. De resto, não parece haver qualquer diferença substancial entre esta situação em que A, servindo de núncio, transmite oralmente o pedido da vítima a B e aquela em que A entrega a B um pedido escrito pela vítima. Em qualquer dos casos B foi determinado pelo pedido que lhe foi dirigido pela vítima, através de interposta pessoa. Porém, se a vítima se serve de um terceiro para transmitir a sua vontade, o autor terá que se assegurar de que se trata de uma vontade séria, instante e expressa da vítima (cfr., neste sentido, Moos, WK, § 77, n.m.15).

 

A situação será diferente se a vítima pede a A que a mate e este, não conseguindo ultrapassar as suas inibições, convence B, uma terceira pessoa a quem não foi dirigido o pedido, a matar a vítima. Neste caso, B não foi determinado pelo pedido da vítima, mas sim pelo pedido de A, não se lhe aplicando, portanto o art. 134º.

 

7 O Dolo

7.1 Como já sabemos, o art. 134º é um tipo de crime derivado do homicídio simples, previsto no art. 131º, com diversos elementos acessórios do tipo. Quer dizer, é um homicídio mas com certas características objectivas e subjectivas.

 

O dolo do art. 134º, tem, não só, que abarcar o pedido da vítima e todos os requisitos objectivos típicos deste, mas também, que ser orientado pelo pedido. Tem que ser uma vontade determinada pelo pedido da vítima. É, portanto, um dolo, em certo sentido, diferente do dolo do art. 131º, pois não se trata apenas de o agente ter consciência e vontade de matar outra pessoa. É necessário que o agente tenha consciência de matar outra pessoa a seu pedido sério, instante e expresso e que esse pedido seja a razão determinante da sua vontade de matar. Se o dolo do agente não assume estas características não será aplicável o art. 134º, mas sim o art. 131º ou, eventualmente, o art. 132º ou  o art. 133º.

 

Dada a necessidade de o agente se determinar pelo pedido da vítima, em regra existirá dolo directo, mas é possível o homicídio a pedido ser praticado com dolo eventual quando o agente não esteja seguro da eficácia letal do processo de execução escolhido pela vítima, mas a admita como possível e não obstante realize o facto sem confiar que o resultado não se produza (cfr., por todos,  Jähnke, LK, § 216, n.m. 18; Moos, WK, § 77, n.m. 32. Na Doutrina portuguesa, Costa Andrade, Com. Conimb., art. 134º, § 34).

 

 

8 Erro

8.1 Como sabemos, ao nível do elemento intelectual do dolo podem verificar-se desfasamentos entre a representação do agente e a realidade objectiva, o que se traduzirá em situações de erro. No homicídio a pedido o

erro tanto pode incidir sobre as características do pedido, como sobre a própria existência do pedido.

 

Imagine-se, por exemplo, que o autor acredita que o pedido da vítima é sério e, deixando-se determinar por ele, mata a vítima. Verifica-se, posteriormente, que faltava a seriedade do pedido, porque a decisão da vítima foi tomada com base no falso pressuposto de que sofria de uma doença incurável em fase terminal.

 

Ou pense-se no caso em que, uma pessoa  surda-muda sofre realmente de uma doença muito dolorosa, que se encontra em fase terminal e, pelos gestos e sinais que faz leva o agente a convencer-se de que ela lhe está a pedir que a mate, quando, na verdade, não existia esse pedido.

 

8.2 Qual a natureza e os efeitos destes erros sobre elementos objectivos privilegiantes do art. 134º ?

 

Seguindo aqui a dicotomia usada por Figueiredo Dias, já nossa conhecida do Direito Penal I, distingue-se entre erro de natureza intelectual ou material, por oposição ao erro de natureza moral ou de valoração. Todos os erros previstos no art. 16º, nºs 1 e 2, são erros de natureza intelectual, porque consistem apenas numa falsa representação da realidade fáctica por parte do agente. O erro do art. 17º, pelo contrário,  é um erro de natureza moral  que se traduz-se em o agente fazer uma valoração dos factos contrária à valoração da norma. Já não se trata apenas de um problema de incorrecta representação da realidade fáctica, mas sim de uma contraposição da consciência ética do agente às valorações da Ordem Jurídica.

 

Nos exemplos de erro que demos, ou noutros, em que o agente supõe erroneamente a verificação de alguma ou algumas das circunstâncias objectivas privilegiantes do art. 134º, trata-se, sem dúvida, de um erro de natureza intelectual ou de conhecimento.

 

Mas este erro não se encontra abrangido pelo regime geral do erro, previsto no art. 16º, pois este dispositivo, no seu nº 1, está configurado para resolver situações de erro sobre elementos do tipo básico ou fundamental e sobre circunstâncias típicas agravantes de carácter objectivo; não para elementos acessórios privilegiantes do tipo de crime. E no nº 2 solucionam-se casos de erro sobre circunstâncias objectivas que, a existirem, afastariam a ilicitude ou a culpa, não estando, portanto, aqui abrangidas as circunstâncias privilegiantes, uma vez que a verificação destas não exclui a ilicitude nem a culpa; apenas diminui o seu  grau (neste sentido também, Costa Pinto, no seu ensino oral).

 

8. 3 Que solução dar então aos casos de erro sobre os requisitos do pedido ou sobre a sua existência?

 

Como vimos em Direito Penal I, ao tratar do erro sobre circunstâncias modificativas do tipo base, altura em que, se bem me lembro, ao referir-me ao erro sobre circunstâncias típicas privilegiantes, dei precisamente o exemplo de erro sobre características do pedido da vítima, exigidas pelo art. 134º, entendo que, no caso de o agente supor erroneamente a verificação de elementos privilegiantes do tipo, tudo se deve passar como se eles, na realidade existissem. 

 

Assim, no primeiro exemplo que acima demos, em que o agente acredita que o pedido da vítima para que a mate é um pedido sério e se deixa determinar por ele, matando a vítima, deve aplicar-se o art. 134º, e não o art. 131º, tal como se o pedido fosse, efectivamente, sério. Isto porque o dolo do agente é o de matar uma pessoa a seu pedido, portanto, o dolo do art. 134º, e não o de matar uma pessoa, pura e simplesmente, como é o dolo do art. 131º. Se o dolo se traduz no conhecimento e vontade de realização de um determinado tipo legal de crime, não há dúvida de que falta ao agente o conhecimento de que está a realizar um homicídio simples, um homicídio sem um pedido sério da vítima, faltando, portanto, necessariamente, também a vontade de realizar esse homicídio. Se o agente representou um pedido sério da vítima e se determinou por ele, o tipo de crime que ele quis executar foi o do art. 134º, e não outro. Sendo esse o dolo do agente e não podendo ele ser punido para além do seu dolo, por força do princípio da culpa, só lhe pode ser aplicado o art. 134º.

 

A posição que assumimos corresponde à que é sustentada pela Doutrina alemã, face § 16º, nº 2, do StGB, onde expressamente se regulam estes casos de erro, e é também a posição defendida por Figueiredo Dias (Direito Penal, Parte Geral, Tomo I, Coimbra, 2004, Cap. 13º, § 25) e Costa Andrade (Com. Conimb., art. 134º, § 34). Á mesma solução chega a generalidade da nossa Doutrina, embora com fundamentação divergente entre si e diferente da nossa.

 

8. 3. 1 Parte da nossa Doutrina ( Sousa e Brito, Costa Pinto, Paula Andrade), porque se trata, nestes casos em análise, de um erro sobre circunstâncias que a existirem diminuiriam a ilicitude do facto, aplica, por analogia, o art. 16º, nº2, dado tratar-se de um erro estruturalmente idêntico ao erro sobre elementos objectivos de uma causa de exclusão da ilicitude, previsto no referido art.16º, nº2.

 

Embora o recurso à analogia não esteja aqui vedado pelo princípio da legalidade, a meu ver, ele não é necessário para solucionar os casos de erro sobre circunstâncias privilegiantes, porque, como vimos supra, resulta da própria noção de dolo que, nesses casos, o único dolo existente é o do crime privilegiado e resulta do princípio da culpa que o agente não pode ser responsabilizado para além do seu dolo. Assim, em casos de erro, importante é que se tenha presente que o dolo que se exclui não é o do art. 134º – porque esse existe sem dúvida -, mas sim o do art. 131º, ou seja o dolo do crime base pelo qual o agente seria punido se não se atribuísse relevância ao erro.

 

8.3.2 Embora, como disse, entenda que não é necessária a aplicação analógica do art. 16º, nº 2,  não me parece correcto o argumento, de natureza meramente verbal, utilizado por Silva Pereira (Direito Penal II, cit., p. 120 ss.) para criticar esse recurso à analogia, de que  isso seria admitir que se pode excluir um dolo que nunca chegou a existir – o do art. 131º). É claro que o dolo do art. 131º não chegou a existir e, portanto, o verbo “excluir” não significa aqui eliminar algo que existiu, mas sim impedir que algo exista. Aliás, é o verbo que a lei utiliza precisamente para os casos mais evidentes de não existência de dolo, que são os casos de erro sobre o facto típico. Ninguém põe em causa que, se o agente, por hipótese, dispara sobre um vulto que lhe parece ser um animal, mas na realidade é uma pessoa, não teve dolo de matar uma pessoa, uma vez que não representou nem quis a morte de uma pessoa. Não obstante, diz-se no art. 16º, nº 1, que esse erro excluí o dolo. Também aqui  se está a excluir um dolo que nunca existiu e nem por isso deixamos de aplicar essa disposição legal.

 

De recusar é também a posição assumida por Silva Pereira (ob. cit., p. 121 s.) para o erro sobre a existência do pedido ou sobre circunstância relativas ao pedido. Sustenta a Autora que, para efeitos do erro, há que considerar o art. 134º um tipo de culpa. Não obstante o pedido da vítima ser um elemento do tipo de ilícito, ficciona-se que ele faz parte da culpa e trata-se o erro sobre ele como um simples erro sobre os motivos,  portanto irrelevante, mantendo-se, assim, o dolo do art. 134º. Esta ideia é inteiramente de rejeitar, não só pelas razões que acima deixámos expostas acerca do tratamento erro sobre o pedido, mas também porque, como a sua própria Autora reconhece, ela assenta numa ficção jurídica, desnecessária e inaceitável.

 

8.3.3 O Dr. Rui Pereira, porque parte da ideia de que o homicídio a pedido é um caso especial de homicídio por compaixão, defende que o art. 134º constitui uma norma especial relativamente, não só ao art. 131º, mas também em relação ao art. 133º. Por isso, entende que, nos casos de erro sobre as circunstancias privilegiantes do art. 134º, “a diminuição de culpa, que é documentada pela motivação altruísta do agente, já é contemplada pelo próprio art. 133º”, e que “a inexistência de pedido da vítima obsta a uma diminuição do grau de ilicitude do facto que permita aplicar o art. 134º”. Significa isto que, quando o agente actue na suposição errónea de que se verificam as circunstâncias privilegiantes do artº. 134º, não se aplicará este artº., mas sim o artº. 133º.

 

Já anteriormente tomámos posição relativamente a esta interpretação do artº 134º, que o vê como um especial homicídio por compaixão, ou seja, que entende o art. 134º como exigindo-se nele um motivo altruísta que é a compaixão, interpretação que não nos parece de aceitar pelas razões que então invocámos. Por isso, não podemos estar de acordo com a solução preconizada por este Autor para os casos de erro sobre os elementos do art. 134º. Mas, para além disso, também não nos parece acertada  a ideia de que o grau de ilicitude não está diminuído pelo facto de não existir o pedido. Isto só seria verdade se a ilicitude assentasse apenas no desvalor do resultado. Como, no entanto, ela assenta também, e, em Direito Penal até em primeira linha, no desvalor da acção, no dolo do agente, é evidente que, se o agente actua determinado pelo pedido que supõe existir, é menor o desvalor da acção e, portanto, a ilicitude do facto. Para além destas considerações, parece-me incompatível com o princípio da culpa a solução de aplicar o art. 133º a uma situação em que o dolo é o do 134º.

 

8.3.4 Ainda sobre o erro é importante notar o seguinte: se faltarem várias circunstâncias, vários requisitos do pedido, é necessário averiguar se estamos perante uma situação em que a real existência das circunstâncias supostas pelo agente diminuiria a ilicitude, nos termos do art. 134º, isto é, temos que averiguar se o art. 134º estaria preenchido caso existisse realmente a circunstância que o agente supõe existir. Só se aplicará o art. 134º se isso acontecer.

 

O raciocínio a fazer é idêntico ao que fazemos nos casos de erro sobre elementos objectivos de uma causa de justificação para decidirmos se a situação se enquadra no art. 16º, nº2. Assim, se, por exemplo, A, ao ver B levantar o braço pensa, erradamente que este lhe vai dar uma bofetada e, para se defender, lhe dispara um tiro sobre a cabeça, matando-o, não poderemos, sem mais, dizer que o erro de A se enquadra no art. 16º, nº 2. Temos que perguntar: se o B fosse realmente assaltar o A  seria enquadrável na legítima defesa o comportamento de A? Se sim, estariamos face a um erro do agente sobre circunstâncias que a existirem afastariam a ilicitude, caso contrário não se aplicaria o art. 16º, nº 2. No exemplo dado não se aplicaria o art. 16º, nº 2, porque as circunstâncias supostas pelo agente se existissem realmente não permitiriam afastar a ilicitude. O meio utilizado pelo agente foi perfeitamente desnecessário e, portanto, mesmo que existisse a bofetada não estaríamos face a legítima defesa.

 

Também no caso em que, por hipótese, o pedido da vítima não é sério, porque a vítima sofre, por exemplo, de uma anomalia psíquica, mas também não tem as características de um pedido instante nem expresso, mas  o agente pensa que o pedido é sério, isso não é suficiente para ele beneficiar do privilegiamento do art. 134º. Isto porque, mesmo que existisse a seriedade do pedido, continuaria a não se verificar a diminuição da ilicitude pressuposta pelo art. 134º, por falta dos outros requisitos.

 

9 Erro inverso

9.1 E como se resolvem os casos em que existe o pedido mas o agente actua sem o conhecer ou então não era dirigido ao agente?

 

Exemplo: o agente mata a vítima sem saber que ela lhe pediu para o fazer, ou que o pedido que lhe está a fazer é sério.

 

Nestes casos não poderá aplicar-se o art. 134º, porque a vontade do agente não foi determinada pelo pedido, nos termos que a lei exige. Aplicar-se-à o art. 131º, devendo a existência do pedido que, em todo o caso diminui a ilicitude, ser tomada em consideração na aplicação da pena, nos termos do art. 71º.

 

10 Erro sobre os limites

10.1 Se, por hipótese, o agente pensa que apesar de não haver um pedido sério, ou um pedido expresso, pode actuar nos termos do art. 134º, trata-se de um erro de valoração, de um erro indirecto sobre a ilicitude, enquadrável no art. 17º, não relevante para afastar o tipo base do art. 131º. O agente deverá, pois ser punido pelo homicídio simples, do art. 131º, ou, eventualmente, pelo art. 132º ou pelo art. 133º, mas não pelo art. 134º.

 

11 Omissão

11.1 É possível homicídio a pedido da vítima através de omissão? Eu penso que sim, em situações em que a vítima determina alguém, que tem relativamente a ela posição de garante, através de um pedido sério, instante e expresso, a não interromper um processo causal – iniciado por acção de terceiro, por coisas, ou por acontecimentos naturais – que conduzirá à sua morte (cfr., neste sentido, Jähnke, LK, § 216, n.m.9; M/S/Maiwald, BT 1, § 2 IV, n.m. 61; Moos, WK, § 77, n.m. 29). Se, porém, o processo causal que conduz à morte se dever a suicídio, não realizará homicídio por omissão o garante que a pedido da vítima não actuar para evitar o resultado, mesmo que, como aconteceu no caso Wittig), o garante encontre o suicida inconsciente, porquanto o suicida pode dispor ele mesmo da sua vida e a sua oposição à intervenção de terceiros que pretendam impedir o resultado  faz cessar o dever de garante.

 

11.1.1 Contudo a questão é bastante discutida na Doutrina, quer estrangeira, quer portuguesa, e as opiniões divergem, tanto na solução, como na fundamentação. Assim, na nossa Doutrina, há quem não admita o homicídio a pedido por omissão, quer seja a vítima a pôr termo à sua vida, quer seja um terceiro a tirar-lhe a vida (assim. Costa Andrade, Com. Conimb., art. 134º, § 31; Silva Dias, Apont. cit., p. ; Silva Pereira, Direito Penal II, cit., 122 ss.); e há quem, como nós, admita o homicídio a pedido por omissão desde que não seja a própria vítima a pôr termo à sua vida (assim, Costa Pinto, Apont. cit., p. ; Paula Gouveia Andrade, ob. cit., p. 30 ss.).

 

11.1.2 Silva Dias entende que o homicídio a pedido da vítima não é susceptível de ser preenchido por omissão, porque “o direito não protege uma pessoa responsável e livre perante a sua própria morte”, isto porque, a vida é disponível para o próprio, uma vez que “o suicídio é um facto lícito, não no sentido de que é aprovado pelo direito, mas no sentido de que cai numa zona livre de direito”. Daí decorre que “ninguém tem o dever de impedir que outrem livremente se mate”. Ora, nos casos de homicídio a pedido da vítima por omissão (diz o Silva Dias), do que se trata é de situações em que “a vítima pede a um terceiro … que este não intervenha no sentido de impedir a sua morte”. O art. 134º só abrangeria, portanto, a intervenção activa no direito à vida de outrem.

 

Estou de acordo que o suicídio é um espaço livre de direito e que ninguém tem o dever de  impedir uma pessoa responsável e livre de se suicidar. Mas já não estou de acordo com Silva Dias, quando afirma que o art. 134º só abrange a intervenção activa no direito à vida de outrem e que, nos casos de homicídio a pedido através de omissão, do que se trata é de situações em que a vítima pede a um terceiro que não intervenha no sentido de impedir a sua morte.

 

Concordo que se a vítima, livre e responsavelmente, se decide suicidar e pede a outra pessoa, que tem perante ela um dever de garante, que não impeça o seu suicídio, essa pessoa não pode ser punida por homicídio a pedido por omissão, porque o dever de garante não obriga a impedir que o titular do direito à vida lhe ponha termo, sendo ele senhor de uma decisão livre e responsável.

 

Mas o dever de garante, mesmo relativamente a uma pessoa livre e responsável, obriga a impedir lesões da vida provenientes de factos exteriores ao titular do direito à vida, mesmo que essas lesões sejam pedidas pela vítima. E, neste contexto, podem, a meu ver, verificar-se situações de homicídio a pedido através de omissão, que, de resto, Silva Dias também acaba por admitir.

 

Assim, imaginemos, por exemplo,  uma situação em que A, através de um pedido sério, instante e expresso, determina B a matá-lo, injectando no soro que lhe está a ser ministrado uma droga letal. C, filho de A, está presente e não impede o homicídio, porque A, também através de um pedido sério instante e expresso, o convenceu a não actuar para impedir a sua morte.

 

Neste caso, B preencheu o tipo de homicídio a pedido da vítima, por acção e C preencheu o mesmo homicídio por omissão. Não existe aqui co-autoria, pois como já vimos, em Direito Penal I, não pode existir co-autoria entre um comportamento activo e um comportamento omissivo. O que fundamenta a autoria nos crimes por acção é o domínio do facto, ao passo que nos crimes omissivos o fundamento da autoria é a violação do dever de garante por quem está a ele obrigado.

 

11.1.3 Posição idêntica à de Silva Dias segue Silva Pereira que também nega a possibilidade de homicídio a pedido através de omissão, mas utiliza uma  outra fundamentação que, a nosso ver, não pode aceitar-se. Começa a Autora por dizer, referindo-se, nas suas palavras, à “hipotética participação omissiva”,  o seguinte: “não tem o agente que participa no homicídio da vítima desejosa de morrer e que pede a um terceiro que a mate, o domínio do facto: não é co-autor. Tão pouco será cúmplice…”.

 

Em primeiro lugar, há que dizer que o participante nunca tem o domínio do facto e é isso que, precisamente, o distingue do autor. Em segundo lugar, o co-autor é um autor, não um participante.

 

Quanto ao garante que sabe que a vítima quer morrer e está presente no momento da prática do homicídio a pedido praticado por outra pessoa, entende Silva Pereira, referindo-se ao filho como garante, que “o filho tem uma posição de garante relativamente ao pai, mas não, de garante da vida”, pelo que, “não assume um domínio do facto, caso tome conhecimento de um pedido do pai para morrer, e das circunstâncias em que esse homicídio decorrerá, pelo facto de ser garante”.

 

Quanto a esta fundamentação, há que dizer que, a ser ela correcta, nunca haveria nenhum homicídio por omissão, uma vez que o detentor da posição de garante, não o sendo da vida, nunca estaria obrigado a evitar a morte da pessoa relativamente à qual tem o dever de agir. Além disso, também não é argumento válido dizer-se que o garante não assume um domínio do facto, caso tome conhecimento de um pedido do pai para morrer. Pois, como sabemos, o domínio do facto não é fundamento da autoria nos crimes omissivos. O fundamento da autoria nos crimes omissivos é, precisamente, a violação do dever de garante, e esse, não há dúvida que o tem o filho e, por isso, pode violá-lo.

 

11.1.4 Por seu lado, Costa Pinto admite, como nós, que pode haver homicídio a pedido através de omissão, em situações como a do exemplo que demos, ou seja, em situações em que alguém que tem o domínio do facto actua para matar a vítima a seu pedido e a pessoa que tem o dever de garante não impede o homicídio. E, embora ele não o diga, suponho que exige, como nós, que o garante tenha sido determinado pelo pedido da vítima para não impedir o homicídio, porque só tendo havido determinação pelo pedido sério, instante e expresso da vítima é que o garante pode beneficiar do privilegiamento do art. 134º.

 

Assim, se, por hipótese, a vítima através do seu pedido determina A a matá-la, e B, que tem uma posição de garante relativamente a A, e a quem não foi dirigido o pedido, estando presente no momento da execução do homicídio e não o impede, não preencherá por omissão o art. 134º, mas sim, o art. 131º, ou eventualmente o art. 133º ou o 132º, uma vez que o seu comportamento não foi determinado pelo pedido da vítima.

 

11.1.5 Relativamente à punibilidade do garante que não impede o homicídio praticado por outra pessoa a pedido da vítima, propõe Costa Pinto que ele seja punido, não como autor, mas com a pena do cúmplice, por analogia com o art. 27º. Segundo ele, essa solução seria a mais justa e mais proporcional, em termos de medida da pena, pelo facto de o garante não ter o domínio positivo da execução, que cabe ao autor cuja acção ele não impediu. Por isso, na perspectiva de Costa Pinto, o garante estaria numa situação idêntica à do cúmplice que apenas favorece a prática do facto, mas não tem o domínio positivo dele.

 

Eu penso que o facto de o garante não ter o domínio positivo do facto não é razão para ele não ser punido como autor do crime de homicídio a pedido através de omissão, porque, na verdade, em todos os casos de autoria de um crime por omissão – não, apenas, do homicídio a pedido da vítima -, falta ao autor o domínio do facto, sendo o fundamento da sua autoria a violação do dever de agir.

 

12 Comparticipação

12.1 Autor do homicídio a pedido pode ser qualquer pessoa que tenha sido determinada pelo pedido da vítima.

 

12.2 É possível o preenchimento do art. 134º em co-autoria; basta que duas pessoas, determinadas pelo pedido da vítima, por acordo entre elas executem conjuntamente o facto.

 

12.2 Também quanto à cumplicidade não se levantam problemas sempre que o cúmplice auxilie, material ou moralmente, o autor determinado pelo pedido da vítima (assim, na Doutrina alemã, por todos, Jähnke, LK, § 216, n.m. 10). Basta que o cúmplice tenha conhecimento de que o autor está a actuar determinado pelo pedido de vítima e queira auxiliá-lo na realização do seu ilícito, uma vez que relativamente ao cúmplice funciona o princípio da acessoriedade (Horn, SK, § 216, n.m. 13; Otto, Ob. cit., § 7 IV). Concordamos, pois, com o Prof. Costa Andrade (ob. cit., art. 134º, § 46), quando sustenta que basta que o cúmplice tenha conhecimento de que o autor está a actuar determinado pelo pedido da vítima. Mas já não concordamos com a fundamentação que o Autor apresenta para a referida solução, porquanto, o facto de bastar quanto ao cúmplice o conhecimento de que o autor foi determinado pelo pedido da vítima não decorre da transmissibilidade dessa circunstância por força do art. 28º, que, a nosso ver, não se aplica ao art. 134º, como veremos infra; decorre simplesmente da aplicação das regras da acessoriedade.

 

12.3 Relativamente à instigação, há divergências na Doutrina sobre a sua admissibilidade pelo facto de o autor ter que se determinar pelo pedido da vítima. Contudo, ela é admitida por parte da Doutrina nos casos em que alguém, determinado pelo pedido da vítima, convence outra pessoa a matá-la, porque, por exemplo, não consegue ele mesmo vencer as suas inibições para a prática do homicídio (neste sentido, por todos Jähnke, LK, § 216, n.m. 10. Em sentido contrário, Horn, SK, § 216, n.m. 13). Será o caso em que a vítima faz o pedido, por exemplo, a duas pessoas, ficando ambas hesitantes sobre qual delas executará o facto e uma delas acaba por convencer a outra a ser ela a executá-lo. Serão ambos, autor e instigador, punidos pelo art. 134º, porque ambos orientaram a sua vontade pelo pedido da vítima e por ele foram movidos.

 

A instigação ao homicídio a pedido é admitida pelo Prof. Costa Andrade, que entende que “o médico que só se decide a agir depois da insistência dos familiares da vítima e a quem esta tinha feito o pedido” será punido pelo art. 134º por aplicação do regime do art. 28º (ob. cit. § 46 e também § 44 s.). Discordamos desta posição por entendermos que a determinação pelo pedido da vítima é um elemento subjectivo do tipo de ilícito do  art. 134º. E sendo um elemento subjectivo é pessoal e intransmissível. A determinação pelo pedido não é nenhuma “qualidade ou relação especial do agente” que possa transmitir-se entre os comparticipantes nos termos do art. 28º (cfr. infra, 12.4.ss. sobre o campo de aplicação do art. 28º).

 

Assim, se a vítima pede a A  para a matar e A deixa-se determinar pelo pedido mas não consegue ultrapassar as inibições para a execução do homicídio e  convence B – a quem não foi dirigido o pedido da vítima -, a praticar o homicídio, dando-lhe conhecimento de que quer satisfazer a vontade da vítima mas não consegue, ele mesmo, executar o facto,  a participação de A dar-se-à no crime base do art. 131º, uma vez que foi este o ilícito praticado pelo autor, B, que ele determinou a actuar. O facto de o B ter conhecimento do pedido deverá ser ponderado ao nível da determinação da medida concreta da pena. Contudo, a A não deverá ser aplicada a moldura penal do art. 131º, mas sim a do art. 134º, uma vez que o seu dolo é o do art. 134º e, por força do princípio da culpa ele não poderá ser punido para além do seu dolo. Aliás, não faria sentido aplicar a A a pena do art. 131º, pois isso significaria puni-lo mais gravemente por não ter sido ele a executar o homicídio, do que ele seria punido se o tivesse executa, uma vez que, neste caso, ser-lhe-ia indubitavelmente aplicável o art. 134º.

 

12.4 Considerando nós que o grau de ilicitude do facto do homicídio a pedido é diminuído, em relação ao homicídio simples, em consequência do pedido da vítima e da determinação do autor por esse pedido, coloca-se o problema de saber se será aplicável aos comparticipantes no homicídio a pedido a regulamentação do art. 28º, como sustenta o Prof. Costa Andrade, que entende bastar que um dos comparticipantes actue determinado pelo pedido desde que os outros que com ele colaboram tenham conhecimento disso. (Com. Conimb. art. 134º, § 45).

 

12.4.1 Cabe aqui recordar que, como dissemos o ano passado na disciplina de “Direito Penal I”, o âmbito de aplicação do art. 28º  se limita aos chamados crimes de dever, ou crimes específicos, ou seja àqueles crimes que só podem ser cometidos por determinadas pessoas detentoras de uma certa qualidade ou sobre as quais impende um dever especial. Nestes crimes – ao contrário do que acontece nos crimes comuns ou crimes de domínio (ou seja, naqueles crimes que podem ser cometidos por qualquer pessoa) em que o fundamento da autoria é o domínio do facto – o que fundamenta a autoria é precisamente a violação do dever pelas pessoas sobre as quais ele recai. Essa violação do dever tanto pode fundamentar a ilicitude do facto – o que acontece nos crimes específicos próprios ou puros – como apenas alterar o grau de ilicitude dele – o que se verifica nos crimes específicos impróprios ou impuros. (Sobre a distinção entre crimes comuns e crimes específicos, próprios e impróprios, cfr., na nossa doutrina, por todos, Figueiredo Dias, Direito Penal, PG, T. I, cit., p. 287 s.).

 

12.4.2 Ora, o art. 134º não é um crime específico ou de violação de dever,  porquanto, nem o fundamento da ilicitude, nem o grau dela, dependem da violação de um dever específico que sobre o agente recai. Autor do homicídio a pedido pode ser qualquer pessoa que a vítima, com o seu pedido, consiga determinar à prática do facto. Trata-se, pois, de um crime comum ou de domínio cuja autoria é fundamentada pelo domínio do facto  e não pela violação de um dever específico, escapando, por isso,   ao âmbito de aplicação do art. 28º.

 

12.4.2 Nem o pedido da vítima ao agente, nem a determinação do agente por esse pedido, podem ser considerados uma qualidade do agente ou uma relação especial do agente que fundamente um dever específico de cuja violação dependa a autoria do homicídio previsto no art. 134. A relação interpessoal que, para efeitos de preenchimento do art. 134º, se estabelece entre a vítima e o autor é idêntica à relação que se estabelece entre o instigador e o autor, apenas com a particularidade de, no art. 134º, o instigador determinar à sua própria morte. Não se trata, pois, de uma “relação especial do agente” de que dependa o grau de ilicitude do facto, não se lhe aplicando, como dissemos, as regras previstas no art. 28º, ao contrário do que entende o Prof. Costa Andrade (ob. cit., loc. cit.). (Sobre o que devem considerar-se qualidades especiais do agente ou relações especiais do agente, cfr., por todos, desenvolvidamente, Henrique Salinas Monteiro, A Comparticipação em Crimes Especiais no Código Penal, Lisboa, 1999, p. 92 ss.)

 

Aliás, em nosso entender, o privilegiamento do homicídio a pedido não radica apenas “ no pedido sério, instante e expresso da vítima, que determina tanto a redução  do ilícito como da culpa do agente” (Costa Andrade, ob. cit., § 4), pois  se houver um pedido sério, instante e expresso da vítima mas o agente não actuar determinado pelo pedido, não estará preenchido o tipo de ilícito do art. 134º, mas sim o homicídio do art. 131º, ou eventualmente outro homicídio. Nesse caso o pedido apenas poderá ser tomado em consideração como atenuante ao nível da determinação da medida concreta da pena.

 

Ora, a determinação  pelo  pedido é elemento objectivo do tipo. Trata-se de um dolo especial causado pelo pedido, de uma vontade orientada e definitivamente formada pelo pedido. Nessa vontade, assim configurada, reside uma considerável redução do desvalor da acção que leva a uma correspondente diminuição da ilicitude. E essa diminuição da ilicitude  continuará a verificar-se mesmo que o pedido não exista mas seja erroneamente suposto pelo agente, pois, nesse caso, o dolo do agente continuará a ser o dolo exigido pelo art. 134º.

 

Sendo a determinação pelo pedido um elemento subjectivo ele não é transmissível, como não o é nenhum outro elemento subjectivo. A comparticipação no ilícito pressupõe que se verifiquem em todos os comparticipantes os elementos subjectivos do tipo de ilícito, eles não se transmitem, são elementos eminentemente pessoais. Se várias pessoas colaborarem na execução de um mesmo facto objectivo, uns com o dolo do tipo respectivo, outros sem ele, apenas haverá  comparticipação no ilícito entre aqueles que actuaram com o dolo exigido pelo tipo de ilícito em causa. Não basta que tenham conhecimento de que estão a colaborar com pessoas que têm o dolo exigido pelo tipo, como resulta da posição assumida pelo Prof. Costa Andrade (ob. cit., § 46).

 

A posição do Prof. Costa Andrade, de fazer funcionar para o art. 134º as regras do art. 28º quando um dos comparticipantes é determinado pelo pedido e os outros têm conhecimento disso tem como consequência que, se, por exemplo, num caso de co-autoria, um dos co-autores actua determinado pelo pedido da vítima isso basta para que todos os outros que tenham conhecimento do pedido beneficiem do privilegiamento do art. 134º, mesmo que matem a vítima determinados por motivos baixos, por avidez, ou por qualquer dos motivos indicados no art. 132º. Sendo o ilícito praticado pelos vários co-autores o do art. 134º, por força do art. 28º, como pretende o Prof. Costa Andrade, as motivações especialmente censuráveis que pudessem verificar-se em algum ou alguns dos co-autores apenas poderiam ser valoradas dentro da medida legal da pena do art. 134º. Tal consequência é, em nosso entender, de todo inaceitável.

 

Pelo que deixámos dito, mesmo que se admitisse – o que não admitimos -, que a determinação pelo pedido da vítima é uma qualidade ou relação especial do agente, sempre seria de excluir a aplicação do art. 134º a todos os comparticipantes quando apenas um deles fosse determinado pelo pedido da vítima e os outros tivessem conhecimento disso, por força da excepção prevista na última parte do nº 1 do art. 28º, pois, seguramente, não pode ser essa  a “intenção da norma incriminadora”  do art. 134º.

 

 

12.5 Podem surgir problemas de delimitação entre a autoria de um crime de homicídio a pedido e um crime de incitamento ou auxilio ao suicídio. Nesse caso o critério que nos deve orientar é o do domínio do facto. No caso do homicídio a pedido quem tem o domínio da execução do facto é o autor; no caso do incitamento ou ajuda ao suicídio é o suicída que tem nas mãos o poder de se suicidar ou não. Assim se, por exemplo, A a pedido de B lhe dá  uma cápsula de cianeto para o matar, B pode engolir a cápsula ou não. Ele tem nas mãos a possibilidade de executar a morte ou não a executar e, nessa medida, tem o domínio da execução do suicídio. Neste caso o A apenas tem o domínio do facto de prestar auxílio ao suicídio praticado por B.

 

12.6 Concurso

12.6.1 O art. 134º é um tipo de ilícito especial relativamente aos outros tipos de homicídio dolosos, pelo que prevalecerá sobre eles, pela regra da especialidade, em caso de concurso de normas.

 

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